אבני נזר אבן העזר ס

בעבירת קרובו ודומה כמו לר' יוסף למ"ד גזלן דאורייתא כשר לעדות אשה ופשוט: כב) נשיב לנ"ד שהעד עשה תשובה קודם שהעיד בב"ד ולא שייך בי' אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע, שהרי אינו מעיד עכשיו על עצמו כלל, דאף לפי דבריו הלא עכשיו כשר, ודומה להמוכר שדה לחבירו היכי דלא שייך מעמידה בפני בע"ח מעיד עלי', וכן כתב הר"י מיגאש הובא בס' אסיפת זקנים כתובות (י"ח:) בהא דאנוסים היינו מחמת ממון אפי' אין כת"י יוצא ממקום אחר אין נאמנים דאין אדם משים עצמו רשע, והקשה הר"י מיגאש פסולי עדות היינו מחמת עבירה נמי משים עצמו רשע, ותירץ דפסולי עדות היינו ועכשיו עשינו תשובה ולא העדנו שקר ואנוסים היינו מחמת ממון ושקר העדנו ע"כ אין נאמנים, עד כאן, הנה דבעשה תשובה אדם משים עצמו רשע, ואף דהרמב"ן חולק עליו, וכן פסק בטוש"ע דאפי' אומרים עשינו תשובה, היינו טעמא דאמרינן לי' לדבריך רשע היית בשעה שנפסלת והוי תחילתו בפסול דבשעה שראית פסול היית, אבל אי אפשר לפוסלו משום אדם קרוב אצל עצמו, שהרי אינו מעיד על עצמו כלל כיון שעכשיו עשה תשובה, וע"כ לא שייך בזה פלגינן דיבורא כיון דאין פסולו משום בע"ד רק משום פסול רשעות כנ"ל: כג) ולכאורה יש להשיב על זה, דמ"מ חשוב עדות הנואף על עצמו לאסור האשה, דכשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל, ואף דבלאו תורת עדות אסורה לו משום דשוויא אנפשי' חתיכה דאיסורא, ושוב אין העדות לגבי עצמו, אכתי נפקא מינה דמשום שוויא אנפשי' חתיכה דאיסורא יכול ליתן אמתלא: כד) אך שתי תשובות בדבר, הא' דכיון שהעיד עדותו בבכי, שוב לא יועיל אמתלא, דאמתלא צריך שיהא מקובל לב"ד, והוא יותר ממה שכתבו הראשונים דאם עשתה מעשה, שוב אין מועיל אמתלא, כ"ש שבכה על עוונותיו, ואם לבו בל עמו האיך בכה, הב' דעדות הנואף לא חשוב לגבי עצמו ע"י שאוסר האשה על עצמו כיון שאין לו שום זכות באשה, ואם לא כן כל עידי קידושין יחשבו לגבי עצמם ג"כ וכן עידי גירושין: כה) ועוד בה שלישי' לפמ"ש התוס' יבמות (ג') טומאה דגבי בועל לא חשיבא כעריות יע"ש, וכן משמע לי מדלא מצינו בשום מקום דסוטה לא תפסי קידושין לבועל, והדבר פשוט בפוסקים דקידושי בועל תפסי בה, ועי' ב"ש סי' קע"ג ובמל"מ פ"י מה' יבום, וא"כ הוי כחייבי לאוין דכיון דתופסין בה קידושין בני חליצה נינהו ואין פוטרות צרותיהן כדאיתא ביבמות (כ':) ודווקא סוטה דבעל דהא דתפסי בה קידושין אפי' לאחר שגירשה, היינו משום שכבר הי' לו בה קידושין לאחר שנאסרה עליו ואין הוולד ממזר, ה"ה דאין הוולד ממזר לאחר גירושין, דמה גריעותא יש בה אח"כ יותר, וכיון שכן תפסי בה קידושין אח"כ ג"כ וכמבואר תוס' קידושין (ס"ח) יע"ש, מסקנת דבריהם, אבל ליבם שלא הי' לו בה קידושין מעולם שפיר הוי ערוה לגבי', אבל בועל שלא הי' לו בה קידושין מעולם, ואעפי"כ לא חשיבה ערוה לגבי' ותופסין לו בה קידושין ה"ה ליבם לא חשיבה ערוה, וזה ברור, וכיון דלבועל לא הוי ערוה, שוב ע"א נאמן בה, כמו בשאר איסורין לפי מה שהעלה בש"ש שמעתתא ו' פרק ט"ו דגרושה וזונה לכהן לא חשוב דבר שבערוה, וכן העליתי בתי', וכתבתי ע"ז קונטרס מיוחד, וא"כ אף קרוב ובע"ד נאמן ואין העדות בטל כלל לגבי עצמו ג"כ: כו) עוד יש להשיב ע"ז, דוודאי מי שעבר עבירה שיש בה מיתת ב"ד אף שבזמה"ז בטל ד' מיתות ב"ד מ"מ מנדין אותו, דלא גרע מעובר על דברי סופרים, וכ"כ בטור חו"מ סי' תנ"ה בשם רב נטרונאי גאון, דעל כל חייבי מיתות ב"ד מנדין אותו ומכין אותו מכות מרדות והרמ"א השמיט הא דמכין] ומבדילין אותו מן הקהל, ולפי דברי התוס' יבמות (כ"ב:) דמי שנתחייב נידוי אפי' עשה תשובה לא פטרינן אותו מהנידוי ומנדין אותו, א"כ אכתי הוי עדות לעצמו: כז) אך המעיין בדבריהם יראה שלא חידשו דין זה רק ליישב קושייתם בהא דאין נעשה שליח לאביו לקללו במאי עסקינן אי בשלא עשה תשובה לאו עושה מעשה עמך הוא, ואי עשה תשובה אחר איך מותר לקללו, וע"ז כתבו ועי"ל דאם הזכיר ש"ש לבטלה או עשה דבר שנתחייב בו נידוי אפי' עשה תשובה חייב ולא מיפטר, אבל לדעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש דאפי' לא עשה אביו תשובה אסור להכותו ולקללו, ומוקמי הא דאין הבן נעשה שליח אפי' לא עשה תשובה, הדרינן לסברא פשוטה כמו שהי' ס"ל להתוס' בקושייתם דעשה תשובה אפי' אחר אינו רשאי לקללו, וכיון דבטלו ד' מיתות ב"ד, ואפי' בזמן המקדש שלא התרו בו, שוב אם עשה תשובה אין ב"ד עושין לו כלום, ובטוש"ע יור"ד סי' רמ"א פסקו בפשיטות כשיטת הרי"ף וסייעתו ולא הביאו דעת התוס', ובתשו' פנים מאירות חלק א' סי' צ' כתב בפשיטות דברי התוס' אלו לפסק ההלכה דמי שנתחייב נידוי לא מהני לי' תשובה לפוטרו, ולפענ"ד למה דקיי"ל כרי"ף וסייעתו דאביו אפי' לא עשה תשובה אינו רשאי להכותו ולקללו, דברי התוס' האלו אינם הלכה, שהם חידשו זאת ורק מחמת הדוחק קושייתם, וכ"כ בלח"מ פ"ה מה' ממרים שהתוס' לפי שיטתם דבלא עשה אביו תשובה מותר להכותו ולקללו, הוצרכו לידחק ליישב קושייתם זאת והוא כמ"ש, וא"כ אין הדבר נוגע לעצמו כלל: כח) ומ"מ אכתי צ"ע לפמ"ש הרמב"ן בחי' לכתובות הובא באס"ז דאפי' בדבר שאינו נעשה רשע רק אינו חסיד אמרינן אין אדם משים עצמו כו' מכ"ש בעבירה חמורה כזו אשר אין תשובה ולא יוהכ"פ מכפרים עד שיבואו יסורים עליו ויגמרו כפרתו, וכ"ש בבא על אשת איש ואסרה על בעלה שנטרד מן העולם והלך לו ואף דעכשיו עושה מעשה עמך כדאיתא ביבמות (כ"ב:) מ"מ יש לומר דחשוב משים עצמו רשע ולא גרע מדברי הרמב"ן הנ"ל: כט) האומנם כי בשב שמעתתא שמעתתא ז' העלה דאין אומרים אין אדם משים עצמו רשע אלא בדבר שנפסל בו לעדות, וא"כ באם הוא עכשיו בעל תשובה ולא מיפסל לעדות לא שייך אין אדם משים עצמו רשע רק משום דלדבריך כו' הוי תחילתו בפסול כנ"ל, אך לפענ"ד אינו כן וקושיותיו מהא דיבמות (כ"ה.) שמכחה למד דינו הנ"ל נתיישבה מתוך דברינו למעלה, דבעדות אשה להתירה להנשא לא אמרינן עדות שבטלה מקצתה, וראי' ממשנה דאשה שבאתה ממדינת הים ואמרה מת בעלי היא מותרת וצרתה אסורה, וע"כ אף שאינו נאמן לעשות עצמו רשע, מ"מ נאמן להתיר האשה להנשא: ל) ובזה מיושב ג"כ קושיית הגאון רעק"א ז"ל על הנמק"י ב"ב באומר זה בני אינו