אבני נזר אבן העזר תקיג

בהגניבה (וכמ"ש התוס' ב"ק (ס"ט) ד"ה כל שלקטו שכל אדם אסור להחזיק בה מפני שהיא צריכה לגזלן ליפטר מן הנגזל, ואם כבר זכה בה אחר לאחר יאוש לכל הפחות צריך לשלם דמים לגזלן עיי"ש] וממילא נתחייב להחזירה לנגזל מדר' נתן וכמבואר בב"ק (מ':) דפקדון וחפץ בעין יש בו ג"כ דר' נתן, וכיון דנתחייב השליח להשיבה לנגזל וכשלא החזירה וטבחה חשוב כאילו טבחה מבית בעלים וחייב השליח תשלומי ד' וה', דטביחה חשוב כאילו גנבה אז וכמ"ש בשטמ"ק כתובות (ל"ד:) בלשון הריטב"א בשם רש"י ז"ל דגנב בשבת וטבח בחול אף דלא נתחייב בגניבה משום קלב"מ חייב אטביחה לחודי' דחשוב כאילו גנבה אז, והביא ראי' מהא דתברה או שתיא עי"ש ה) ואף שכתבתי במק"א דהיינו דווקא בטביחה מפני שנשתרש בחטא, אבל במכירה דלא אהני מעשיו והחיוב מפני ששנה בחטא וכשהגניבה בטביחה אין כאן אלא חטא אחד, והבאתי ראי' לזה מהא דמבעיא לי' בב"ק (ע"ח:) גנבה קטעה ומכרה מהו עיי"ש, ואם איתא דאמכירה חייב כאילו גנבה אז, א"כ הו"ל כגונב הקטעת, מ"מ בסתם גניבה יאוש בעלים דקניא לוקח בשינוי רשות הו"ל גם במכירה נשתרש וחייב, והתם בשמעתי' שלא נתייאש וע"כ נקטא הברייתא בנתן לאחר וטבח לאשמעינן דאף דשליח בר חיובא יש שליח לדבר עבירה ודוק היטב: סימן תמב (שם) בגמ' הוא ולא אנוס ולא שוגג כו' הקשו הראשונים ז"ל קרא למה לי הא בכל התורה שוגג ואונס פטורין, ולפענ"ד נראה ליישב בפשיטות עפ"י מה דאיתא בב"ב (ק"כ:) נאמר זה הדבר בשחוטי חוץ ונאמר זה הדבר בנדרים מה התם חכם מתיר אף בשחוטי חוץ ופירשב"ם שאם שחט בחוץ ואח"כ הלך לחכם ונשאל על הקדישו נפטר מכרת עי"ש, וא"כ הוה אמינא דבמה שלא נשאל על הקדישו נעשה מזיד למפרע וחייב קמ"ל דמ"מ כיון דבשעת איסור שוגג הי' פטור, כן נ"ל נכון: סימן תמג שמעתתא דשליח נעשה עד א) (שם) בתוד"ה עד כאן לא פליגי תימה כו' ונ"ל ליישב תמיהתם לדעת הרא"ש והטור באהע"ז סי' קמ"א דאף דשליח נעשה עד היינו על המעשה שעשה אבל על השליחות אין השליח נאמן שעל עצמו הוא מעיד שנעשה שלוחו ולפי זה לכאורה יקשה דמה מקשה הש"ס אימא דהאי אחד שליח ושנים עדים על גוף השליחות, וב"ה אומרים כולם שלוחים ואין האחד נעשה עד על שליחות חביריו דהכל שליחות אחד, ואם יתבטל שליחות האחד יתבטל כולה לרשב"ג, וא"כ כל השליחות הוא עדות לגבי עצמו, ואפי' לפי דעת הרמב"ם והה"מ בפרק ואו מהלכות גירושין דבשליח הולכה מודה דבטלה מקצתה בטלה כולה, ועכ"פ מה מקשה הש"ס, דמצי לאוקמי כרשב"ג: ב) אך י"ל דקשיא לי' להש"ס לב"ש דאמרי אחד שליח ושנים עדים הא לא פירש מי השליח ומי העדים, ואין לומר דזה שמקדשה אגלאי מילתא למפרע שזה עצמו שליח, דהא שמעינן להו לב"ש בעירובין (ס"ח.) דלית להו ברירה, ואין לומר דלא חל השליחות אלא בשעה שמקדשה אז עושה שליח למי שמקדשה וא"צ לומר הוברר הדבר למפרע, דע"כ חלות השליחות צריך להיות תיכף בשעת עשיית השליחות דכן מוכח בתוס' נזיר (י"ב) דאין יכול לעשות שליח בדבר שלא בא לעולם אפי' בדבר שבידו, וע"כ כיון שחלות השליחות תיכף אי אפשר שיעשה שליח בדבר שלא בא לעולם, אבל אם היינו אומרים שיכול לעשות שליח שיחול אח"כ, א"כ דומה לאומר פירות מחוברים אלו יהי' תרומה לכשיתלשו דמהני, וה"נ למה לא יוכל לעשות שליח שיחול השליחות לאחר שיבא לעולם, ויש לדחות דנהי דבידו לעשות שיבא לעולם, מי בידו שהשליח ירצה אח"כ ליעשות שליח, דומיא דאיתא בפרק האומר (ס"ב.) נהי דבידו לגרשה בידו לקדשה ועיין ברשב"א שם ודו"ק: ג) וצ"ל דבאמת תחילה נעשים הכל שלוחים ובשעת קידושין דעתו שהשנים שאינם מקדשים, יסתלקו מהיות שלוחים, וזה א"צ לברירה, כיון שא"צ לומר הוברר הדבר למפרע כמו בשכבר בא חכם: ד) מעתה אי אפשר לומר דלעדות שליחות מיירי, דא"כ מה הועילו ב"ש במה שהאחד שליח ושנים עדים כיון דבשעת מינוי שליחות ע"כ כולם שלוחים: ה) ובזה מיושב קושיית התוס' דמב"ה לא מצי להקשות דהוה מצי למימר דבעדות שליחות וב"ש חולקים דגם בזה א"צ עדים, וע"כ מקשה מב"ש דע"כ לא פליגי אלא משום דאחד שליח ושנים עדים, ואי ס"ל לב"ש שליח נעשה עד למה לי הא דאחד שליח ושנים עדים, ולדידהו אי אפשר לדחות דבמינוי שליחות איירי דא"כ אפי' אחד שליח ושנים עדים לא מהני ודו"ק: ו) ולפי זה י"ל דלמה דמשני איפוך א"צ לומר דרב כר' נתן אלא דמצי סבר כת"ק ובמינוי שליחות איירי, ולא קשיא מאחד שליח ושנים עדים, כיון דב"ה אית להו שם בעירובין ברירה ומתחילה לא מינה רק אחד שליח, דזה שנתקדשה אח"כ אגלאי מילתא דזה הי' שליח מתחילה לכך הי' דעתו שמי שיקדשה יהי' שליח: ז) ועל תירוץ התוס' דהוה מצי לשנויי איפוך קשה דא"כ יהי' קשה לדרב שילא (וזה דוחק דרב ודבי רב שילא יהי' מחולקים בחילופי הגירסאות] בשלמא למסקנא ניחא דר' שילא פוסק כת"ק: סימן תמד א) כתב הרי"ף עובדא דירושלמי דחייבו שבועה ע"י הכתף והקשו עליו דלדידן דתקנו רבנן היסת הו"ל שליח נוגע בעדותו: ב) ונראה ליישב בשנדקדק לשון הרי"ף השתא דתיקנו רבנן שבועת היסת מיגו דאי אמרי אהדרינהו ללוה מחייבי שבועת היסת כי אמרו נמי אהדרינהו למלוה מחייבי לישבע היסת ולא מיקבלא עדותן דנוגעין בעדותן נינהו, ולשון זה תמוה שתלה נגיעת השלוחים במה שחייבים לישבע אהדרינהו למלוה, ואדרבה הנגיעה שפוטרים עצמם השבועה שהי' צריכים