אבני נזר אבן העזר תקיב

מותיב, מ"מ י"ל דהתינח כשהמשלח מזיד, אבל כשגם המשלח שוגג ואם הי' אונס גמור הי' פטור מקרבן דאנוס רחמנא פטרי' כמו רואה דם בשעת תשמיש שלא בשעת ווסתה דפטור דאנוס הוא מה הו"ל למיעבד, וחיוב שוגג שאם הי' חרד לדבר ה' ודרש וחיקר כראוי הי' נודע לו, וחיוב זה יש בשליח ג"כ ויכול בעה"ב לפטור עצמו בטענת דברי הרב, דמאותו טעם שבאת לחייב המשלח בקרבן שהי' לו לחקור, מאותו טעם נפטרנו שהי' לו לשליח לחקור והי' נודע לו שהוא הקדש ולא ישמע אל המשלח ולא דמי לחצר דבע"כ מותיב בה: ד) ולפי זה כשהמשלח מזיד והשליח שוגג המשלח באזהרה (דהזיד במעילה באזהרה] דבזה שפיר נאמר דלא שייך דברי הרב כו' כיון שהשליח שוגג, ודווקא אם המשלח ג"כ שוגג המשלח פטור ממנ"פ, דמאותו טענה שמחייב המשלח שהי' לו לחקור אותו טענה גופי' פוטרתו שהי' לו לשליח לחקור, משא"כ כשהמשלח מזיד: ה) ובזה יש ליישב דברי רש"י לקמן (נ'.) בהא דנזכר בעה"ב ולא נזכר שליח שליח מעל ופירש"י ובעה"ב פטור דכיון שנזכר לאו שגגה הוא גבי' ואילו לא נזכר בעה"ב הוה רמיא מעילה עלי' דאיתרבי שליח למעול שולחו על ידו אבל השתא דאיפטר בעה"ב רמיא מעילה אשליח ככל התורה כולה דאין שליח לדבר עבירה, עד כאן, הנה מבואר מדבריו ז"ל דהא דגלי רחמנא במעילה יש שליח לדבר עבירה היינו לחייב המשלח וממילא כיון דיש שליח לחייב המשלח חשבינן לי' כאילו עשה משלח המעשה אי אפשר לחייב השליח, אבל הכא דמשלח בין כך ובין כך פטור שוב אמרינן כמו בכל התורה אשלד"ע ושליח חייב, וק"ל דלמה לא נרבי שליחות גם כשהמשלח מזיד לחייבו באזהרה ובמלקות, דהא דבמעילה יש שליח מתרומה ילפינן לה, והא דהזיד במעילה באזהרה יליף חטא חטא מתרומה אלמא דאף במזיד ילפינן מתרומה: ו) אך לפמ"ש כשהמשלח מזיד משלח מדינא חייב ולא מצי למיפטר נפשי' בטענה דדברי הרב כיון שהשליח שוגג ושליח נמי חייב בקרבן דדברי הרב כו' שהי' לו לחקור כמו כל שוגג, ואילו הי' נודע לו שהוא הקדש לא הי' שומע אל המשלח, ומ"מ משלח חייב שהוא מזיד גמור ולא מצי פטר נפשי' בפשיעה קצת דשליח, וע"כ לא אתרבי כאן שליחות כיון דמדינא חייב ושליח ג"כ חייב כנ"ל, אבל כשמשלח שוגג דמשלח מדינא פטור וגלי קרא לחייב משלח ולא נימא דברי הרב כו' ומיגו דלא אמרינן דברי הרב כו' לחייב משלח לא אמרינן נמי דברי רב כו' לפטור השליח, משא"כ כשמשלח מזיד משלח מדינא חייב דלא שייך לפוטרו משום דברי רב כו' ושליח ג"כ מדינא חייב משום דברי רב כו' וכנ"ל: סימן תמ א) (שם) בגמ' אמר לעבדו ולשלוחו מנין ת"ל על כל דבר פשע, (כל המחודש הנכתב כאן על הגמ' נעתק בשו"ת אבני נזר חלק או"ח סי' שכ"ה אות י"א י"ב י"ג וי"ד עיי"ש ומשם תדרשנו לטובה וכאן לא תראה רק אפס קצהו והוא סיום של המחודש ההוא מה שלא נעתק שמה וזהו, והנה בש"ך סי' רצ"ב סק"ה פירש דברי הסמ"ע שאם ידע השליח והוא בר חיובא מחוייב השליח לשלם והקצוה"ח והנתיבות ראו כן תמהו דמ"ש ממעילה שלא מעל השליח רק המשלח, ועוד הקשה בקצוה"ח דהא שליחות יד הוא באופן דבאינש דעלמא הי' פטור וכמבואר בשטמ"ק להר"ן כדאית לי' ולהריטב"א כדאית לי' וא"כ איך יתחייב השליח: ב) ולפענ"ד נראין דברי הש"ך דהא טעם שליחות יד משום שנעשה עליו גזלן והרי בגזלן אין שליח לדבר עבירה אלא שחידשה תורה בשומרין דאפי' ע"י שליח חייב, אבל השליח איך יפטור, דמ"ש מגזלן דעלמא, דאף שגזל בשליחות איש אחר לא נפטר, ומה שהקשה בקצוה"ח דהא שליחות יד ע"כ באופן דבאינש דעלמא פטור, מ"מ כיון שהמשלח נעשה עליו גזלן הרי יצא מרשות בעלים והרי השליח בהגבהתו הוציאו מרשות בעלים וחייב משום גזלן דבגזלן אין שליח לדבר עבירה ואף שדעתו לשלם לא נפטר השליח בשביל זה ע"י שישלם אח"כ כנ"ל ודו"ק: סימן תמא א) (דף מ"ג) בגמ' משום דהוי מעילה וטביחה שני כתובים הבאים כאחד, כו' דבי ר' ישמעאל תנא או לרבות השליח, מבואר מזה דאם אמר לשליח לשחוט ושחט השליח המשלח חייב באמירתו לבד, וק"ל מהא דאיתא בב"ק, (ע"ח.) גנב ונתן וטבח גנב ונתן לאחר ומכר כו' משלם תשלומי ארבעה וחמשה, ופירש"י לא נתן במתנה דא"כ אפי' לא טבח מיחייב אנתינה משום מכירה אלא עשאו שליח לטביחה או למכירה, וכ"כ הרמב"ם פ"ב מהלכות גניבה הלכה יוד נתן לאחר לטבוח כו' וכן מפורש בסוגיא שם גנב ונתן לאחר וטבח דיש שליח לדבר עבירה אע"ג דבכל התורה כולה אין שליח הכא יש שליח כו' והשתא למה לי נתן לאחר הא באמירה לבד לשחוט חייב כמו במעילה האומר לשלוחו תן חתיכה לאורחים: ב) והנראה לי בזה דברייתא רבותא אשמעינן, דלכאורה קשה למה לי קרא לטובת ומוכר דיש שליח תיפוק לי' דשליח לאו בר חיובא, לא מבעיא מתשלומי ד' וה' וכפל דפטור דהוי גונב אחר הגנב. אלא אפי' מקרן נמי פטור כיון דכבר יצאה מרשות בעלים, ולא דמי לגזל ונתייאשו הבעלים רצה מזה גובה ורצה מזה גובה היינו באלו דנהנה אבל מטעם מזיק לא כמו בשולח יד דכתב הר"ן סוף פרק המפקיד דפטור על שעת אונסין אם נתייקר כיון דכבר יצאה מרשות בעלים בשעה ששלח יד, ע"כ אינו חייב רק כשעת שליחות יד והכי נמי פטור משום מזיק, וכבר נתבאר זה במק"א (ועוד דהא סתם גניבה יאוש בעלים ולאחר יאוש אפילו אכלו פטור]: ג) והנראה בזה לפמ"ש במק"א דהא דתברה או שתיא משלם ארבעה, ולכאורה מה לי הוא מה לי אחר, והתירוץ בזה כיון שהוא מחוייב להשיבה וכשתברה שלא יוכל עוד להשיבה כאילו השיבה ושברה מבית בעלים דמי: ד) וע"כ צריך קרא באופן דתניא בנתן לשליח לטבוח דהשליח נעשה שומר דגנב ונתחייב להשיבה אליו אף שאינו שלו כיון שצריך לגנב לפטור עצמו