אבני נזר אבן העזר תקד

להתחייב באונסין רק משמוטל עליו חיוב השבה וכיון דקלב"מ נסתלק החיוב, וא"כ ה"נ כיון דקנה אותה רק שיש עליו חיוב השבה, ולאותו החיוב מועיל המחילה ממילא נשאר הקנין: ד) ואין להקשות לפי זה יהי' מועיל שינוי רשות גרידא בלא יאוש דעל הלוקח אין מוטל חיוב השבה, דז"א דא"כ לא קנה כלל דממנ"פ אם מתכוין לגזול ממילא מחוייב בהשבה ואי אין מתכוין לגזול ממילא לא קנה ג"כ: ה) ואין לומר דלעולם מתכוין לגזול רק שאינו מחוייב בהשבה משום דלא גזל מיני' מידי שאינו ברשותו כבר, דמ"מ י"ל כיון דסוף סוף לא מחוייב בהשבה ממילא לא קנה אותה, דעיקר הקנין לא הוי רק מדמחוייב באחריות להשיב, וכאן כיון דלא מחוייב בהשבה ממילא לא קנה אותה: ו) ואין להקשות דא"כ גבי בא במחחרת אמאי קנה אותה כיון דלא מחוייב בהשבה, די"ל בשלמא התם חל עליו חיוב השבה רק שנפקע משום דקלב"מ, אבל הכא כיון דאין חל עליו שום חיוב ממילא לא קנה ג"כ: ז) ובזה מיושב נמי אמאי יכולה להקנות לו הא הוי אינו ברשותה, ובהנ"ל א"ש כיון דהגזלן קנה אותה רק שמוטל עליו חיוב השבה וכיון שמחלה לו החיוב ממילא הוי שלו, ומחילה מהני אפי' בדבר שאינו ברשותו כ' היכי דמועיל מחילה לחוב רק דקנין לא מצי משוי בדבר שאינו ברשותו, ומיושב לשון רש"י מדקבילתי' אחילתי' דאינו רק מחילת חיוב השבה ח) ומיושב נמי מה שנסתפקו התוס' ב"ק פרק מרובה (ס"ט.) אם מועיל יאוש אפי' אינו מונח ביד הגזלן רק ברה"ר, ולכאורה קשה אמאי יקנה הגזלן יותר מכל אדם ובהנ"ל א"ש דבאמת קנה אותה הגזלן רק שמחוייב להשיב ולזה החיוב מועיל היאוש אפי' אינו ברשות הגזלן, רק מה שנסתפקו דלא יקנה הוא משום שי"ל בהיפוך דיאוש בעינן אתי לרשות זוכה וממילא הכא כיון דאינו ברשות הגזלן ממילא לא נסתלק החיוב וא"ש כנ"ל: סימן תכ א) (שם ע"ב) בגמ' ואי אשמעינן בהא בהא קאמר ר' יוחנן דמלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא והקשה הרשב"א ז"ל הא למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אפי' מלוה בשטר לא מהני ומאי מהני דהוה כמלוה בשטר, ותירץ דהוי כמו שעבדו בפירוש, דשעבדו בפירוש מהני אפי' שעבודא לאו דאורייתא עיי"ש ומ"מ אינו מיושב דמה שייך במלוה הכתובה בתורה שעבודא בפירוש, הא אי אמרה התורה דגובה מן הנכסים מה צריך לדמותו למלוה בשטר, ואי לא אמרה התורה דיגבה מן הנכסים אין זה שעבודא בפירוש: ב) ונראה לתרץ דהנה משמע מש"ס ב"מ (ז'.) בסוגיא דשנים אדוקים בשטר חשוב מוחזק דאי שנים מוחזקין בשטר חולקין במעות, ואמאי הא זה מוחזק במעות, אלא ש"מ דשטר חשוב מוחזק, דמי שמוחזק בשטר כאלו מוחזק בהמעות, ופסק בש"ע חו"מ סי' ס"ו סעיף י"ד דשטר קנין נקנה בכתיבה ומסירה ולא שטר ראי', וע"כ י"ל דוקא שטר קנין דבמסירת השטר נקנה מה שכתוב בו, הרי דשטר נחשב כמו גוף מה שכתוב בו, ע"כ המוחזק בשטר כמוחזק במה שכתוב, משא"כ בשטר ראי' שאינו נקנה במסירת השטר כיון דהשטר לראי' בעלמא, וה"ה דלא חשוב מוחזק, ואלא בשט"ח מיקרי שטר קנין דקונה שיעבוד הנכסים ולכך חשוב מוחזק, והא פשיטא דמשכון משועבד מן התורה דכתיב והאיש אשר אתה נושה בו יוציא וגו' ואינו נעשה מטלטלין אצל בניו, והטעם כיון דתפס בי', וכיון דאמרינן דתפוס בשטר הוי נמי תפוס במעות כנ"ל, ולמה לא יהי' שעבודא דאורייתא כמו גבי משכון: ג) אך זה אינו, דלמה חשוב השטר מוחזק הוא משום דנקנה השיעבוד, אך זה אי אמרינן דמן התורה משועבד, אבל אי אמרינן דשעבודא לאו דאורייתא ולכך לא חשוב מוחזק מה"ת וממילא לא תפיס ולכך אינם משועבדים הנכסים ולכך שעבודא לאו דאורייתא, אבל עכשיו דאמרו חכמים דגובה מן הנכסים שוב גובה מן הדין, דכיון דגובה ממילא מקרי שטר קנין וחשוב מוחזק ולכך מן הדין משועבד: ד) ולפי זה מיושב ואתי שפיר לשון הש"ס מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא והוה כמי שיש לו שטר וזה הוי שטר קנין, דאי לאו שכתבה התורה לא הי' מחוייב, וע"י שכתבה התורה נתחייב והוה שטר קנין וחשוב תפוס וממילא שיעבודא דאורייתא כמו גבי משכון: ה) ובזה מיושב נמי מה דקשיא לי על מה שהקשו הראשונים ז"ל אי שיעבודא דאורייתא מה צריכים לאחריות ט"ס ומשמע אי שיעבודא לאו דאורייתא ניחא, ואמאי הא עכשיו תקנו רבנן שיגבה מהלקוחות משום נעילת דלת רק במלוה על פה משום דלית לי' קלא, וכאן כיון דאית לי' קול רק שאין כתוב בו אחריות ואינהו דאפסדי אנפשייהו למה לא יגבה מן הדין ולמה לי אחריות טעות סופר: ו) ולהנ"ל מיושב דחכמים לא תקנו רק שיגבה וכיון שיגבה יהי' מן הדין כנ"ל דאז הוי שטר קנין וחשוב תפוס ושוב משעובד מה"ת כמו גבי משכון, ודמי למ"ש הר"ן בכתובות (פ"ו.) גבי האי מאן דאית לי' כתובת אשה ובע"ח לבע"ח יהבינן מטעם דיותר ממה שאיש רוצה לישא אשה רוצה להנשא, והקשה הר"ן וכי משום זה מפסידים מן האשה שלא כדין, ותירץ דאנן לא אמרינן רק שיגבה וכיון שיגבה הבע"ח מן הדין הוי שלו משום דבע"ח [שאינו] מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה, עיי"ש וה"נ דחכמים לא אמרו רק שישתעבד וממילא מן הדין משועבד ע"י השטר כנ"ל, אך זה אי כתוב בשטר אחריות אבל אי אין כתוב בשטר אחריות בזה לא תקנו חכמים כיון דאפי' אי אמרינן שיגבה לא יהי' מן הדין, דלא שייך תפוס כיון דלא כתוב בשטר, ולכך לא הקשו אלא אי אמרינן שיעבודא דאורייתא כנ"ל וא"ש: ז) ולכאורה קשה אמאי לא הוה הקדש כמו הרהינו דקי"ל גבי הקדש כל היכא דאיתי' בי גזא דרחמנא איתי' והוה כמו תפוס ואפי' שיעבודא לאו דאורייתא יהיו היורשים חייבים להביא אך י"ל דהטעם דבע"ח קונה משכון הוא משום מצוה ולכך גבי הקדש דלא שייך מצוה שוב לא קנה, ואין לומר דיהי' חל על כל פנים השיעבוד, די"ל כמ"ש הריטב"א