אבני נזר אבן העזר תקב

ההקדש והכא גבי קידושין מקודשת אפי' כשפדאו לבסוף דלא גרע משט"ח דאחרים דיכול לקדשה בהשיעבוד שיש לו ה"נ הוא מקדש אותה בשיעבוד שיש לו במשכון עיי"ש: ב) וצריך להבין מ"ש בהקדש דלא יכול להקדיש את הזכות שיש לו במשכון כמו גבי קידושין במשכון דאחרים ולמה לא יוקדש דמיו הא הקדיש את הזכות שיש לו אם יחליט אותו הוא גופי' יהי' הקדש, ואם יפדה אותו יהי' הדמים הקדש: ג) וי"ל דטעמא דרמב"ן דאין אדם יכול להקנות שום דבר לחבירו אם לא יהי' גוף הדבר שלו אבל לא שיש לו שיעבוד בדבר דכיון דאין גוף הדבר שלו אין יכול ליתנו לחבירו, דנהי דשיעבוד הוי מילתא דלוה יכול להקנות למלוה, מ"מ אין המלוה יכול להקנות לאחר כיון דאין הדבר שלו דומיא דגזל ולא נתייאשו הבעלים דאין יכול להקדיש אף שיש לו זכות בדבר כיון שאינו ברשותו, ה"נ כיון שאינו שלו, אבל לקנות דבר שאינו ברשותו יכול לקנות, דבשלמא להקנות אינו יכול אלא מי שהוא שלו וברשותו, אבל לקנות הלא כל קונה הוא דבר שאינו שלו מתחילה, ואי משום שגם אחר הקנאה לא יהי' ברשותו, הלא דבר שאינו ברשותו מ"מ איתי' בהקנאה כמו שהלוה משעבד למלוה אף דהא למלוה אינו ברשותו, וא"כ ניחא דברי הרמב"ן הנ"ל דבשלמא גבי הקדש כיון דלא הי' אלא דיבור בעלמא דהקדיש אותו והוי הוא מקנה אותו ולכך אין יכול להקנות אותו כיון דלא הוי שלו לגמרי, אבל גבי קידושין דמשרה החפץ וא"כ א"צ להקנאתו רק שיסלק אותו ממנו כעין דברי רש"י ב"מ (י"א:) גבי טובת הנאה אינו ממון לקנות בחליפין וז"ל אבל הוא אפקורי בעלמא אפקר גבייהו כשאר הפקר והם קנו בחצר עיי"ש, וה"נ בנ"ד, ועיין תוס' (י"ט) וממילא קנאתה והיא יכולה לקנות דבר שאח"כ לא יהי' שלה לגמרי רק לשיעבוד, זה נ"ל ועיין בסנהדרין (פ.) בתוד"ה בשור כו' שורה מ"ח מ"ט ודו"ק היטב: סימן תטו א) (שם) גמ' במשכון דאחרים וכדר' יצחק כו' כתב הרמב"ן משמע בפרק כל שעה דמשכון דתפיס לי' מלוה אם לא פדאו בזמנו והוחלט המשכון בב"ד למפרע הוא גובה ואי זבין או אקדיש מלוה משעת הרהנה שפיר זבין ושפיר הקדיש וכו' וכולה מדר' יצחק כדאיתא התם ובכה"ג דאמרינן הכא דמקודשת כגון שהוחלט המשכון אח"כ אבל פדאו לוה כי היכי דאי הקדיש מלוה או זבין אגלאי מילתא דלאו כלום עביד אף לענין קידושין י"ל שאינה מקודשת כו' זה הנראה לפי דין המשכון, מיהו מדאשכחן במקדש בשט"ח דמן הדין מקודשת כו' אלא משום דלא סמכה דעתה ממחילה כדשמואל ש"מ כל שקונה שיעבוד על הלוה מקודשת והלכך מלוה שיש עלי' משכון כיון שקונה מקצת קנין ואינו יכול למחול אחר מכירה אשה מתקדשת בו עכ"ל: ב) ותמוהין לי דבריו דא"כ למה הביא בכאן דר' יצחק, ועוד תמוה לי דידי' אדידי' דלקמן במקדש במלוה שיש עלי' משכון מקודשת מדר' יוסי ב"ר יהודה הקשה הרמב"ן תיפוק לי' מדר' יצחק ותירץ דס"ד שדעתה אמלוה, ולפי דבריו כאן מה קשיא לי' דהא מדר' יצחק לא מהני אלא אם גבאו לבסוף אמרינן למפרע הוא גובה, וכן קשה אמסקנת דבריו שם דטעמא דקדשה במשכון דידה מדר' יצחק, והרי לא נגבה לבסוף ואינה מקודשת מדין משכון ולא מדין שט"ח דאחרים דהוי מלוה דידה וצ"ע: ג) ובתוס' פסחים (ל"א:) מפורש דהא דר' יצחק אפי' פדאו לבסוף עיי"ש, ומה שהביא הרמב"ן ראי' מההיא דפ"ב בשט"ח דאחרים נ"ל דלדעת ר"ת דטעמא דשמואל משום דשני שעבודים יש למלוה וכשנמחל שיעבוד הגוף פקע השיעבוד נכסים, א"כ ה"נ במשכון כיון שמוחל השיעבוד הגוף יפקע שיעבוד המשכון רק משום דבע"ח קונה משכון ולאו שיעבוד גרידא הוא ולא מהני מחילה (והרמב"ן לטעמי' דהטעם משום דמכירת שטרות דרבנן ע"כ במשכון אף אם אינו קונה מכירתו דאורייתא כיון שהוא ברשותו]: ד) ובעיקר מחלוקת הרמב"ן עם התוס' דהרמב"ן ז"ל סובר דהא דר' יצחק רק אם נגבה לבסוף למפרע הוא גובה והתוס' סוברים אפי' פדאו לבסוף, ולולי שאינני כדאי לקדר בהרים כאלה הי' נ"ל להכריע, דבאמת קניית המשכון תיכף, רת כשפדאו פקע קנינו למפרע, וראי' לזה מהא דאמרינן בעלמא עירובין (ל"א.) בתי ערי חומה רבית גמורה והתורה התירה, על כרחין דכשפדאו פקע קנינו למפרע, ואם הי' אפשר לומר במשכון דעד אותו זמן מכורה הוא לו, א"כ מנ"ל להש"ס דהתורה התירה רבית בבתי ערי חומה, ע"כ לומר כיון שבידו לסלקו חשוב מלוה כשפדאו עכ"פ, ומ"מ מקודשת אפי' כשפדאו לבסוף, דפקע קנין משכון למפרע כמו שט"ח דאחרים דאשה לא סמכה דעתה דילמא מחיל דכל זמן שלא פרעו הוא שלו ולא מהני מחילה, וכהאי גוונא אמרינן בעבד עברי הרב שמחל על גרעונו אין גרעונו מחול, אף דאי מגרע פקע קנינו למפרע על אחר הגרעון, מ"מ כיון שכל זמן שלא פרעו גופו קנוי לא מהני מחילה, וה"נ דכוותה: ה) ובהכי ניחא דמדמי מלוה שיש עלי' משכון לאמה העברי', דמשכון הדבר בספק אם יפדה ויהי' הלואה או לא יפדה ויחשב מכר, וכן אמה עברי' בספק זה אם תפדה עצמה, והוה אמינא דאינה מקודשת דשמא הי' פודה עצמה והוי מלוה דידה קמ"ל מדר"י בר"י דמקודשת ודו"ק: סימן תטז א) הרבינו יוסף הלוי [הובא בר"ן פרק שבועות הדיינים] ס"ל דלא מהני משיכה למשכון דמשכון אינו קונה אלא בשעת הלואה דקנה לי' מעותיו ושלא בשעת הלואה משום דבגוביינא דבי דינא אתי לידי' והקשה הקצוה"ח סי' ע"ב סק"ב דא"כ אמאי אמרינן גבי משכנו שלא ברשות דאי אמרינן כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני מועיל והא אין משיכה למשכון עיי"ש ויש ליישב כיון דקיי"ל עביד אינש דינא לנפשי' הוי כמו כח ב"ד, וכמו שהב"ד מגבים לו לקנין גמור גם תפוס לקנין גמור וממילא מועיל המשיכה וממילא קונה: ב) וראי' לזה דעביד אינש דינא לנפשי' הוי כמו כח ב"ד מדברי הרא"ש ב"ק פרק קמא סי' כ'