אבני נזר אבן העזר תצז

סימן תה דין מתנה על מנת להחזיר א) (דף ואו ע"ב) בגמ' מתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה, כתב בהגהת מיימוני בנותן אתרוג במתנה על מנת להחזיר צריך להתנות תנאי כפול ושאר דיני תנאים ואם לא כן לא יצא, ותמוה דאדרבא תתקיים המתנה והתנאי בטל: ב) ונראה עפ"י דברי התוס' קידושין (ואו:) דבאתרוג סתמא כפירושו שדעתו רק שיברך חבירו באתרוג שלו, וכ"כ הפוסקים להדיא דבאתרוג לא בעי תנאי כלל, והנה הרא"ש בב"ב (קל"ד) בעובדא דשמאי ויונתן ב"ע כתב דאף דקני על מנת להקנות קני היינו בפירש ע"מ להקנות. אבל בסתמא וניכר מתוך מחשבתו כוונתו רק על מנת להקנות חשוב הערמה ואפילו ניכר מתוך מחשבתו שלא יהי' שלו לדבר אחד הוי הערמה ולא קני כלל, ע"כ ס"ל להגהת מיימוני במתנה על מנת להחזיר ג"כ דבפירש על מנת להחזיר ובדיני תנאי על מנת להחזיר חלה המתנה על תנאי, אבל בלא התנה ומצד אומדנא הוא רק על מנת להחזיר תשובה הערמה ולא קנה כלל, וה"ה בהתנה שלא בדיני תנאי דכלא התנה דמי: ג) אך ראיתי להטור ח"מ סי' רמ"א הביא דברי הרא"ש הנ"ל ובאו"ח סי' תרנ"ח באתרוג כתב דא"צ להתנות וסתמא על מנת להחזיר, ע"כ דחילוק יש בין על מנת להחזיר דכשהחזירו חלה מתנה למפרע לגמרי בין על מנת להקנות דלא חלה לגמרי לפי מחשבתו ובפיו מקנהו לגמרי חשוב הערמה: ד) ועיקר דברי הרא"ש לכאורה תמוהין דזה לשון הש"ס שם בב"ב (קל"ג:) ת"ר מעשה באדם אחד שלא הי' בניו נוהגין כשורה עמד וכתב נכסיו ליונתן בן עוזיאל מה עשה יב"ע מכר שליש כו' בא עליו שמאי במקלו ותרמילו א"ל שמאי אם אתה יכול להוציא מה שהקדשתי כו' יכול אתה להוציא מה שהחזרתי ואם לאו אי אתה יכול להוציא כו' ופירשב"ם דשמאי סבר כיון דאומדנא דמוכח שלא נתן לו על מנת שיחזיר לבניו והוא החזיר המתנה והחזרה בטלין, ויונתן ב"ע סבר כיון שלא פירש יכול לעשות בה מה שירצה, וע"ז הביא ראי' דאל"כ אף ההקדש יתבטל כמו כל מתנה שאינו יכול להקדישה, ה"נ כיון שאינו יכול להחזיר לבניו דאין מתנה לחצאין ועיי"ש, וא"כ הדבר להיפוך ממ"ש הרא"ש דבלא פירש גרע דאדרבה הכא יש מעלה במה שלא פירש: ה) ונ"ל דדווקא לפי מה שהי' שמאי סובר דדווקא אם יחזיר לבניו תתבטל מתנה שפיר י"ל שוודאי לא נתן לו על מנת שיחזיר לבניו כיון שכל כוונתו להוציאם מיד בניו, אבל לפי סברת יונתן דאם הי' נותן על מנת כן תתבטל המתנה לגמרי א"כ אין אומדנא כלל, דאדרבה בוודאי נתן לו לכל מה שירצה, דאל"כ לא יחול המתנה כלל, והיינו שהשיב לו כיון שלפי דבריך אף להקדיש לא אוכל, א"כ בוודאי נתן לו לגמרי והרא"ש לא קאמר דמתנה בטילה אלא בניכר מתוך מחשבתו ודבריו בשעת מתנה שלא נתן לו לדבר זה: ו) ומ"מ קשה לי כיון שהוכחנו מדברי הטור באתרוג דבנותן על מנת להחזיר מהני אפי' בלא פירש רק באומדנא, א"כ אכתי נאמר דמסתמא כוון על מנת שלא ליתן לבניו ולא בשיור לדבר זה וצ"ע כעת: סימן תו א) (שם) בגמ' הילך אתרוג זה ע"מ שתחזירהו לי כו' כתב המג"א סי' תמ"ח דהנותן חמצו לגוי מתנה על מנת להחזירו אינו עובר עליו, וא"ל הואיל ואילו מהדר לי' הוה שלו השתא נמי שלו דלא אמרינן הואיל אלא בדבר שבידו עיי"ש: ב) וק"ל לשיטת הרמב"ן והרשב"א דנתינה בע"כ הוה ספק אי שמה נתינה, וא"כ אי לאו שמה נתינה בידו שלא לקבל ויתבטל המתנה: ג) ונראה דהנה בפרק יש נוחלין (קל"ז:) הקדישו והחזירו אינו מוחזר מידי דחזי לו קאמר וא"כ הוי כמו על מנת שתעלה לרקיע דמכח התנאי יהי' אסור לאחר פסח כנ"ל ולא יהי' מידי דחזי, ובשלמא למ"ד נתינה בע"כ שמה נתינה יהי' החזרה חזרה כיון שהוא החזיר ואין המניעה מצידו וכמו נתינה בע"כ דהמקבל לא קנה כמ"ש הרשב"א ומ"מ הוי נתינה כיון שהוא החזיר אבל למ"ד לא שמה נתינה ה"נ לא יהי' חזרה: ד) ובזה מיושב לי מה שחייב למכור חמץ בשעה חמשית דהוה יותר מכדי חסרונן ואמאי לא יתננו לנכרי מתנה על מנת להחזיר וישאר גוף הפקדון ולהנ"ל ניחא דאם נתינה בע"כ לאו שמה נתינה יתבטל התנאי ויתבטל המתנה ג"כ, דהא אין כח להשומר ליתן הפקדון ויעבור המפקיד על ב"י וב"י מספק ודו"ק: סימן תו א) (דף ואו ע"ב) גמ' אמר רבא תן מנה לפלוני ואקדש אני לך מקודשת מדין ערב, קשה לי הא מדין קבלן הוא כיון דפלוני אינו משלם לו כלום: ב) ונ"ל עפימ"ש הרשב"א וריטב"א דכי היכי דערב משתעבד בההיא הנאה דמהימן לי' כמו כן מקודשת בההיא הנאה שנותן עפ"י דיבורה והנה בב"ב (קע"ג:) ערב משתעבד תלי באסמכתא אי קניא, ומסקנא דאפ' לא קניא ערב משתעבד בההיא הנאה דמהימן לי' גמר ומשתעבד, ומשמע דאי לאו טעמא דאסמכתא לא הי' צריך לטעמא דבההיא הנאה כמ"ש הפוסקים דיכול אדם לחייב עצמו בדבר שאינו חייב, ומה"ט דעת קצת פוסקים דקבלן אפי' שלא בשעת מתן מעות לא בעי קנין ובפרט בשעת מתן מעות דעל פיו הלוהו וגרם לו היזק ומתחייב בדיבור לבד כמ"ש בשטמ"ק בההיא דיהיב זוזי לחברי' למזבן לי' אפרוותא דנהרא דזולשפט (ב"ב צח.) ומינה למד המרדכי בכל גרמא בנזקין דאי אתני חייב לשלם, ועל כן אין ראי' מקבלן רק מדין ערב למדנו דאסמכתא הוא וע"כ בההיא הנאה וכו' וה"ה בקידושי אשה: