אבני נזר אבן העזר תצה

סימן תב א) יש לעיין לדעת הרשב"א דאומדנא לא מהני דהוי מקדש בלא עדים, א"כ איך נוכל הסוגיא דאין תנאי בנשואין דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות הא הוי מקדש בלא עדים דהוי רק אומדנא: ב) ויש לומר דקידושי ביאה כיון דאי אפשר להיות עדים גמורים רק עידי יחוד ומהני משום דלא אפשר, ומה"ט מהני אפי' המגרש ואח"כ לן עמה בפונדקי, אף דשם לא הוי קידושי ודאי ולכאורה הוי מקדש בלא עדים, דשם אף אומדנא גמורה לא הוי שבא עלי', דהא לא הוי רק ספק, אלא משום דקידושי ביאה לעולם לא משכחת ראי' גמורה, וכיון דעל הביאה בעצמה לא בעינן עדים גמורים, גם על הכוונה א"צ עדים גמורים: ג) עוי"ל דלעולם א"צ עדים על הכוונה אלא על מעשה קנין, לא על אמירה, ומ"מ כתב הרשב"א שפיר בלא אמר לי הוי מקדש בלא עדים דכסף כשלא נתנו לשם קידושין לא הוי מעשה קנין כלל לקידושין והוא מתנה או פקדון בעלמא, משא"כ ביאה אף שלא כוון לקידושין אינו מחוסר אלא אמירה ודו"ק: ד) וראי' לחילוק זה מאמר דיבמה לרבי דמהני אפי' בע"כ דאשה משום דגמר מביאה דיבמה, וא"כ יועיל אפי' בע"כ דידי' כמו ביאה, ולהדיא כתב רש"י קידושין (מ"ד) ד"ה ורבי הוא דאפי' לרבי כסף בע"כ צריך שיאמר הרי את מקודשת לי, אלא ודאי כסף כשאינו נותנו לקידושין לא הוי מעשה קנין כלל, וע"כ כשאמר הרי את מקודשת ולא אמר לי לא ראו מעשה קנין על הקידושין אליו, ואין כאן עדים על המעשה, ולעולם על אמירה בעצמותו א"צ עדים ודו"ק: סימן תג א) (שם) תוד"ה הא נתן הוא מה שלא הזכיר כלל נתנה היא ואמר הוא משום דלא פסיקא לי' דפעמים מקודשת באדם חשוב כדאמר לקמן עכ"ל, ונראה מדבריהם דדווקא דאמר הוא הוי קידושין באדם חשוב אבל אמרה היא אף ספק קידושין לא הוי, ולכאורה קשה אמאי לא יהי' עכ"פ ספק קידושין אף כשאמרה היא, דטעמא דכשנתנה לאדם חשוב הוי קידושין, דאף דבכל קידושין צריך שיתן הבעל לאשה דבר, מ"מ מה שנתנה לו וקיבל ממנה הוה כאילו נתן לה, והשתא כשאמרה היא הוי נתן הוא ואמרה היא ועכ"פ צריך להיות ספק קידושין: ב) ויש ליישב דטעמא דבאדם חשוב הוי קידושין כתב רש"י ז"ל דבההיא הנאה שתרצה לתת פרוטה לאדם שיפייסנו לזה לקבל הימנה מתנה גמורה ומתנה נפשה, והנה לא הוי האי הנאה דקא מטי לי' כאילו נן הוא דלא שייך למימר בהאי הנאה שתתן פרוטה לקבל הימנה מתנה דהא אדם חשוב קבלתו הוי כאלו נתן להאי פרוטה שתתן לו הוי כאילו נתן לה, ולא שייך למימר שתתן לו פרוטה כדי שיקבל ממנה מתנה, אלא דמועיל מטעם הילך מנה ותתקדש לפלוני ופסך לא יועיל כשאמרה היא גבי אדם חשוב דהוה א תקח דהא הנתינה לאו מצידו כמ"ש וכשאמרה היא לא יועיל כלום דהוא לא עשה כלום: סימן תד א) (דף ואו ע"ב) בגמ' אמר אביי המקדש במלוה אינה מקודשת פירש"י במלוה שהלויתיך, משמע מדבריו שמקדשה במעות הראשונים, וכן כתב עוד בד"ה לא צריכא דארווח לה זימנא, אבל כי מקדש לה "בעיקר המעות" לאו מידי יהיב לה, ולפי זה כי מקדשה בפירוש בהשיעבוד שמוחל לה מקודשת וא"צ לומר בהנאה דווקא, אלא דקשה לפי זה מאי פריך ועוד היינו מלוה הא כי מקדשה בדינר של רבית ע"כ לאו בדינר שנתן לה מקדשה, דהא לא נתן לה כלום אותו דינר: ב) שוב ראיתי בפנ"י שהקשה כן ועיי"ש שתירץ דממונא דרבית אינה מחוייבת ומ"מ הנאה אית לה דלא למיקם בדינא ודיינא וכיון דלא אמר לה בהנאה לא מהני כמו במלוה עיי"ש, ומ"מ יצא לנו מזה דבחיוב שאינו מלוה רק מחמת מכר וכהאי גוונא מקודשת, דע"כ כשאמר במעות אין כוונתו על מעות ראשונים דהא לא נתן לה מעות מתחילה רק המקח, וע"כ כוונתו על מעות שחייבת לו, ובהכי ניחא הא דיש דמים שהן כחליפין, וזה כוונת התוס' שמוכר לו בהנאת מחילת מלוה דסתמא הכי הוא, דע"כ אין כוונתו על מעות הראשונים כנ"ל: ג) אך הנמק"י כתב שם שאמר בפירוש בהנאה, וזה דלא כהפנ"י, וכן צ"ל להריטב"א שכתב דהא דפריך רבית מעליא הוא דרק אלישנא פריך, אבל ממון רבית ממון גמור הוא, ואם נטלו ממנו וחזר וקדשה בו מקודשת עיי"ש, וא"כ הא דפריך והא מלוה הוא כפשטו, ומוכח דאף במלוה שלא הי' תחילתו מעות אינה מקודשת: ד) ובעיקר דברי הריטב"א קשה לי דנהי דממון רבית ממון גמור הוא, מ"מ כל זמן שלא גבאתו אינה חייבת לו כלום, דהא כתב הש"ך ביור"ד דאם לקח ממנו רבית קצוצה בע"כ יורדין לנכסיו, וכן איתא שם בש"ע דאפי' באבק רבית אם לקח ממנו בע"כ יוצאה בדיינים, וע"כ דכל זמן שלא גבאו אין עליו חיוב כלל: ה) ונראה לי דבאמת חיוב יש לו עליו, אלא דכיון שא"צ הלוה לשלם לו ואדרבא אסור לשלם לו יוכל הלוה לקנות שעבודו כיון שמוחזק בו, ודומה לגזל נכרי למ"ד שמותר דכתב הרמ"א באהע"ז סי' כ"ח דיכול לקדש בו אשה וקונה אותו, וה"ה ברבית כל זמן שהוא ביד הלוה אם תבעו ולא רצה ליתן לו קונה אותו, אבל כל זמן שאין הלוה חוזר מליתן לו הרבית ממון גמור הוא, ונראה דבעינן דווקא תבעו ולא יהיב ניהלי' כמו בפרק הכותב (פ"ה.) בעובדא דמלוגא דשטרא עיי"ש ודו"ק: ו) וכשאני לעצמי הי' נראה לי לפרש המקדש במלוה ופירש"י במלוה שהלויתיך, פירוש שעושה הקידושין לפרעון מלוה שהלווהו, והיינו שבעבור מלוה ראשונה נתחייבה לו מעות ועתה אומר לה שלא תשלם לו מעות עבור מעות הראשונים רק תתקדש עצמה עבורם, וזה בודאי לא מהני אחרי שאינו מוחל לה המלוה, רק שעושה הקידושין לפרעון, ובמה תתקדש כדי