אבני נזר אבן העזר תצ

נתנם על דעת מתנה כיון שתיכף אחר הנתינה אמרה שאינה רוצית במתנה רק בתורת קידושין, א"כ אי לאו מיעוטא דכי יקח ולא כי תקח הוה אמינא דמקודשת באמירתה לבד דכיון דהיא קבלתן לשם קידושין ואיכא דעת אחרת מקנה לא בעינן כוונתו ולא בעינן כוונת הבעל רק כדי להקנות הכסף והרי כיון לכך רק שרצה במתנה ולא כוון לקדשה עבור המעות, ולענין הקידושין יועיל כוונתה לבד כנ"ל, ואף דאם הי' אומר בפירוש דלא ניחא לי' אין מזכין לאדם בע"כ, מ"מ בשתיקה הו"א שפיר דמקודשת כיון דלא בעינן כוונתו כלל, וע"כ איצטריך קרא דכי יקח ולא כי תקח דדעתה דידה לבד לא מהני ולא דמי למכר: ד) והנה לפי זה יש לומר דדווקא בכהאי גוונא אינה מקודשת, דאמרה לאחר הנתינה, דאין שתיקתו מורה הסכמתו, אבל בשאמרה בשעת נתינה או קודם לכן שתיקתו כדיבורו (וקרינן בי' כי יקח] ומקודשת: ה) איברא דאיכא למשדי נרגא בהא מילתא, דהנה בפרק מי שאחזו (ע"ד:) פליגי תרי לישני בנתינה בע"כ אי שמה נתינה ועיי"ש ברשב"א דהא פשיטא שלא קנה המעות בע"כ, אך מבעיא אי הוה נתינה לנותן ובהא פליגי תרי לישני, והנה צ"ל דחשוב כאלו נקנה למקבל המעות אי שמה נתינה, שהרי בגט דלכולי עלמא שמה נתינה כמ"ש הרשב"א שם עיי"ש, ואלו הרי זה גיטך והנייר שלי אינה מגורשת, ואפי' בנתן לה הגט לפרעון כתובה מבואר שם ברשב"א דלא מהני [אלא משום דהוי כאלו אמר לה הילך גיטך ומחלי כתובתך] וע"כ דחשוב כאלו נקנה לה: ו) והטעם נראה לי כיון שהדבר תלוי בדעתה אם תרצה לקנותו, וכן במאמר דבע"כ לרבי דמהני בכסף אף שלא קנתה הכסף, וע"כ לומר כיון שבדידה הדבר תלוי חשוב שניתן לה הכסף, ועיין בהר"ן סוף פ"ק דע"ז, אלא דבאשה דעלמא אינה מקודשת שאינה יכול לקדשה בעל כרחה: ז) וא"כ כיון שהוא נתנו לה בתורת מתנה אף שהיא לא רצתה לקבלו חשוב נתינה אף בלא הקידושין ונמצא שלא ניתן לה הכסף מכח הקידושין שהרי אף בלא הקידושין ניתן לה הכסף ובמאי תתקדש כיון דאף בלא הקידושין הכסף כאלו ברשותה למ"ד שמה נתינה, וא"כ הדרא קושיא לדוכתא למה לי קרא דכי יקח, וע"כ לומר שאמרה כן בשעת נתינה ששתיקתו מורה הסכמתו ואעפי"כ אינה מקודשת כיון שלא אמר כלום רק שהסכים לדברי', אך למ"ד לאו שמה נתינה א"כ כיון שהיא אינה רוצית במתנה, אם לא תתקדש לא יחשב שניתן לה הכסף ושפיר תוכל להתקדש אי לאו קרא דכי יקח אף באומרת אחר הנתינה, אבל באומרת בשעת נתינה יש לומר דמקודשת כנ"ל: ח) ובזה י"ל דהיינו ספיקא דמספקא לתנא דברייתא אי שמה נתינה, וע"כ דאתא קרא למעט אפי' אומרת בשעת נתינה, או דילמא דלאו שמה נחינה, ובאמת באומרת בשעת נתינה מקודשת וברייתא באומרת בשעת נתינה מיירי דומיא דנתן הוא ואמר הוא דמיירי באומר בשעת נתינה, דאי נתן בשתיקה הם לה במתנה ושתיקתה שלאח"כ אין ראי' שמקבלתם לקידושין] וע"כ מסיח וחיישינן מדרבנן שהרי הרמב"ם פסק כן בנתינה בע"כ דאם נשאת לא תצא ופירשו הר"ן והה"מ דבריו דמעיקר הדין הלכה כלישנא בתרא, רק דלחומר ערוה חיישינן לכתחילה ללישנא קמא, והוא חשש דרבנן, וצ"ע בכל זה: סימן שצד דיני חופה א) (דף ה' ע"א) בגמ' אמר רב הונא חופה קונה מקו"ח כו' הרי"ף לא הביא דין זה וכתב הרמב"ן דרפוי' מרפיא בידי' ע"כ הוי ספק קידושין, וק"ל דהא בעינן חופה הראוי' לביאה וכיון דמספקא לן אי חופה קונה שוב אסור לבוא עלי' דהוי ספק פנוי' דאסורה מדאורייתא: ב) ונ"ל דהוי חופה הראוי' לביאה דהא יכול לבוא עלי' לשם קידושין ממ"נ, ומזה נראה דאם האב מסרה לחופה אף ספק קידושין אינו דאינו יכול לקדשה בביאה שלא מדעת אבי': סימן שצה א) בתוס' הקשו לדידן דחופה אינו קונה יגמור כסף מקו"ח, ותירצו דאין ללמוד שיגמור אלא אחר כסף כחופה ומאי אולמא דהאי כסף מהאי כסף, ומהרש"א הקשה דא"כ לר"ה דחופה קונה וחופה אחרת גומרת ומאי אולמא דהאי חופה מהאי חופה, ותירוץ מהרש"א דחופה קונה וגומר, נסתר מתוך דברי התוס' בפרק הבא על יבמתו (נ"ז:) דחופה קונה לא הויא אלא ארוסה, אולם התירוץ הנכון מה שתירץ בתוספי הרא"ש דאם קדשה בחופה יעשה הגמר בביאה: ב) איברא דק"ל לדעת הרי"ף דביאה גומר, וכתב הר"ן הטעם משום דחופה אינו קונה אלא משום קירוב ביאה כ"ש ביאה עצמה, והרי קי"ל ביאה אירוסין עושה, וא"כ במאי יגמור דלא עדיף האי ביאה מהאי ביאה, וכ"ש חופה דרק צורך ביאה דלא יגמור, וע"כ הרי"ף לית לי' סברת התוס' דמאי אולמא וקושיית התוס' קמה וגם נצבה: ג) ונ"ל ליישב קושיית התוס' דהנה התוס' שבועות (ל"א:) בד"ה מהאי דאי יליף מושבע מפי אחרים בשבועת הפקדון משבועת העדות בקו"ח לא מחייב אלא בב"ד דדיו לבא מן הדין להיות כנדון ולא אמרינן דון מינה ואוקי באתרה אלא בגז"ש ולא בקו"ח יעיי"ש, והנה נ"ל ברור דחופה אחר הקידושין לא בעי עדים, ולא דמי לקידושין דאפי' שניהם מודים לא מהני, דחופה לא הוי דבר שבערוה מצד מה שנאסרת להעולם דכבר נאסרת משעת אירוסין, ומצד מה שניתרת לבעלה לא הוי חב לאחרים, ומה שנעשית אשתו ליורשה ולטמא לה לא הוי דבר שבערוה, ותדע דלא משתמיט אחד מהפוסקים לומר דחופה צריך עדים, וכן מעשים בכל יום שאין מייחדין עדים לחופת אלמנה דהיינו יחוד, עוד יש חילוק בין קידושין לחופה שלאחר הקידושין, דבקידושין בעינן כי יקח ולא כי תלקח ובחופה לא איכפת לן, וראי' מדברי רש"י כתובות (מ"ח:) ד"ה סתמי סתמי