אבני נזר אבן העזר תעט

שעתה אסור בהנאה חשוב שלו, ה"נ אף שעתה יהי' הקדש חשוב שלו, ואף שלכתחילה אסור לפדות בפחות משויו מ"מ אינו אסור אלא מדרבנן וכיון שאינו הקדש רק מספק הוי ספיקא דרבנן ולקולא, וממילא מתורץ קושיא הנ"ל דלא חשיב הקדש, דעדיין יש לבעלים זכות בו וכנ"ל, וא"כ שפיר הקשו התוס' דהכא לא שייך גזירה דילמא מפקע להו כיון דחצי הוי ודאי ביכורים ויצטרך ליתנם לכהן וממילא יתפוס הכהן גם חלק המסופק, ולכהנים לא חשוב שלו משום שיכולים לפדותו, דהא אינו יכול לפדות רק הבעלים וכדברי התוס' הנ"ל, אך לפי זה מתורץ שיטת רש"י דכיון דלא חשוב דבעלים שוב אינו יכול להקדיש דהוי אינו ברשותו וכנ"ל: ח) עוד הקשו התוס' על רש"י מהא דמוקי בבכורות פלוגתא דר"מ ור' יהודה בחמש ולא חצי חמש וכגון דליכא אלא חמש סלעים ודכ"ע אית להו דרב אסי דאמר מחצה יורשין ומחצה לקוחות', ולשיטת רש"י הוה מצי למימר דכ"ע אית להו לקוחות הן, ולפענ"ד דאדרבא משם ראי' לשיטת רש"י דהנה בגמ' שם ואי דאיכא נכסי טובא ה"נ דשקיל, ולשיטת התוס' שם דמחצה יורשין דמשום ספק עשאוהו חכמים כאילו חציו כך וחציו כך, וא"כ אפי' איכא נכסי טובא נמי איכא ספק אם יש ברירה וחייב ליתן לו כל החמש או אין ברירה ואינו חייב כלום ומספק לא יתחייב ליתן רק שני סלעים וחצי ושוב הוי חצי חמש, ומוכרח מזה כשיטת רש"י דעל החצי הוי ודאי יורשין: ט) והא דלא מוקי פלוגתייהו למ"ד אין ברירה נראה דהנה הרמב"ם פסק בפי"א מהלכות ביכורים דאפי' בדבר שאין דרכו להתייקר יכול לומר לדידי שוה לי, ומה שהקשה עליו הר"ן בפ"א דקידושין מדאמרינן בגמ' ולא שנו אלא כגון רב אשי דמיבעי' לי' סודרא ארישי' נ"ל דאי לאו רב אשי הוה ככהן המחזיר בבית הגרנות וכמו מתנה על מנת להחזירו כדומה, משא"כ אם צריך הכהן להחפץ ושוה לו באמת דומה לאמר לו הכהן בתוך ל' יום לדקה ונ' לגסה תנהו לי שאקריבנו או בזמה"ז אם הי' בעל מום מותר, משא"כ בהקדש מועיל אפי' אם אין דרכו להתייקר, וא"כ אם אין כאן רק חצי חמש יורשין יכול הכהן לומר לדידי שוה חמש, ואין לומר דהא קודם שאמר הכהן לדידי שוה לי נפקע כשיעבוד, דזה אינו דמשום חמש ולא חצי חמש לא נפקע השיעבוד, רק שכיון שהתורה אמרה חמש ולא מקיים המצוה בפחות ואינו יכול לפדות, וא"כ כשאמר הכהן לדידי שוה לי שוב יכול לפדות, לזה תירץ הגמ' למ"ד מחצה יורשין ומחצה לקוחות חל החצי שבוודאי יש לו דכ"ע שקיל, דהא יכול לומר לדידי שוה לי רק על החצי המסופק פליגי דמר סבר חמש ואפילו חצי חמש ומר סבר חמש ואפי' חצי חמש אם יאמר לדידי שוה לי שוב לא יצטרכו ליתנו רק חצי מהחצי וחוזר חלילה כיון שהוא משום ספק וכנ"ל ודו"ק: סימן שעה א) (דף מ"ח ע"ב) בגמ' א"ר יוסף אי לאו דא"ר יוחנן קנין פירות כקנין הגוף דמי לא מצא ידיו ורגליו בבהמ"ד כו' והנה הרמב"ם פסק דאחין שחלקו לקוחות הן ומחזירין זה לזה ביובל ופסק כר"ל דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי ובזמן שהיובל נוהג לוקח מביא ואינו קורא והקשה השאגת ארי' דא"כ איך מצא ידיו ורגליו בבהמ"ד: ב) ונראה דהנה הרמב"ם ז"ל בפרק י"א מהלכות שמטה ויובל פסק דהמוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג לעולם המוכר והלוקח עוברין בלאו וחוזר ביובל וכתב הרמב"ן בספר המצוות הטעם משום כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, והנה לכאורה הא דקי"ל בדאורייתא אין ברירה ובדרבנן יש ברירה והוא משום ספק ובדאורייתא אזלינן לחומרא קשה הא הוי ספק ספיקא דאפי' אי אין ברירה הוה ספק שמא הגיע לו חלקו ומצאתי בשאגת ארי' שעמד בזה ותירץ דהוי ס"ס משם אחד: ג) והנה בתה"ד בפסקים וכתבים סי' ק"ל בשתי בהמות אחת ביכרה ואחת ספק אם ביכרה ונמצא שם שני טלאים דחשוב ספק ספיקא אין לומר דהוי ספק שמא אמו ביכרה כיון דספק אחד מתיר יותר מחבירו דאם שניהם ביכרו שני טלאים פשוטים ואם האחת לא ביכרה אף שהוא בא מהבהמה שביכרה מ"מ השני בכור, וה"נ מותרין לחלוק לחלוטין משום ספק ספיקא, דהא אם יש ברירה כל חלק שנוטל מותר ואם אין ברירה לא יהי' מותר לו ליטול רק חלק שלו. ואף שאחר החלוקה שוב לא הוי ספק ספיקא מ"מ תו לית בי' משום כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד ושוב מועיל החלוקה, והא דכתב הרמב"ם דמחזירין זה לזה ביובל היינו במוכר סתם, אבל במפרש שתהי' החלוקה לעולם אין מחזירין כנ"ל וא"כ משכחת דמייתי ביכורים כנ"ל ודו"ק: סימן שעו פרק האומר התקבל א) (דף ס"ד ע"ב) במתני' נערה המאורסה היא ואבי' מקבלין את גיטה ובטור אהע"ז סי' קל"ב הביא בשם בעה"ע בארוסה ספק נערה ספק בוגרת שצריך ליתן הגט לאבי' ואח"כ נותן לה ותמה עליו הה"מ והב"י דהא נערה המאורסה היא ואבי' מקבלין גיטה: ב) ונראה דהנה בקידושין (מ"ד:) בעי רבא אם היא כיד אבי' או כחצירו ומסקינן דכיד אבי' היא וא"כ צריך האב לקנות הגט ואע"ג דכתבו על איסורי הנאה מגורשת מ"מ היכי שהיא שוה מה צריך האשה או האב לקנות, דהא מבואר בפוסקים שצריך הסופר להקנות לבעל הגט, והכא לא יוכל האב להוציא ממנה דהיא מוחזקת והוי דומיא דמצא בגל דכתבו התוס' דאין חצירו קונה לו דהוי דבר שאינו עשוי להמצא וה"נ להאב הוי דבר שאינו עשוי להמצא. שאין עשוי להוציא ממנה ודו"ק: סימן שעז א) (שם) במתני' נערה מאורסה היא ואבי' מקבלין את גיטה, פירש"י נערה קטנה, והנה הרמב"ן פירש טעמא דמילתא משום דמסקנת הסוגיא דאינה עושה שליח דלא אלימא כיד