אבני נזר אבן העזר תעח

והרמב"ם ז"ל פסק דהוי ספק קידושין ובחצי עבד וחצי בן חורין שבא על אשת איש פסק דהוי ממזר ודאי וסתרי הדדי: ונראה דהנה המל"מ בפרק ב' מהלכות ק"פ הי"ג דאם קידש חצי' שפחה וחצי' בת חורין תפסי בה קידושין, והנה הרמב"ם כתב בהלכות אישות פרק ג' ה"ט דאם קידש אשה לו ולפלוני דלא הוי קידושין, ולכאורה קשה מהא דאמרינן בגיטין (מ"ב) דשיחרר חציו ומכר חציו לא הוי שיור ואפילו נתן חצי נכסים לעבד אחד וחצי שני לעבד השני לא חשוב שיור אף שאם לא יחול קנין אחד יהי' השני שיור אמרינן שחלין שניהם, וה"נ נימא שיחולו שניהם ולא יהי' שיור לגבי כל אחד, וצ"ל דשאני שיחרור שהוא מצד הרב ולא חשיב שיור כיון שיוצא ממנו כולו, אבל בקידושין שהוא מצד האיש ולגבי' הוי שיור, ולפי זה אם יקדש חצי עבד וחצי בן חורין חצי אשה תהי' מקודשת כמו אם קידש חצי' שפחה וחצי' בן חורין, ואין לומר דהא שייר בקניינו, ז"א כיון דהקידושין הוא מצד האיש ולגבי' ליכא שיור: ב) ועוד דיוכל לקדשה לו ולחבירו ולא הוי שיור לא לגבי' דהא אינו יכול לקדשה יותר ולדידה נמי לא דהא מתקדשת כולה, ואף דאינה מקודשת כולה לאיש אחד לית לן בה וכמו שחרר חציו ומכר חציו דמהני דהא נפק מינה כולה, וזה אם ידעינן אי קידושיו קידושין לגמרי ואינה מקודשת אלא חצי', אבל לדידן דמספקא לן אי מקודשת כולו ואינו יכול לקדשה חצי' דהוי שיור או אינו יכול לקדשה רק חצי' ולא הוי שיור דמי למ"ש במק"א בתירוץ הש"ך בסוגיא דתנאי וחזרה עיי"ש: ג) עוד נראה דהנה צריך להבין לשיטת המל"מ הנ"ל א"כ משכחת בי' תפיסת קידושין ואית לי' יורשין וחייס ומה הביא הש"ס ראי' דחצי עבד וחצי ב"ח שקידש קודושין קידושין, ונראה דלמשנה ראשונה מותר חצי עבד וחצי ב"ח לישא חצי' שפחה וחצי' ב"ח משום דאתי עשה דפו"ר ודחי ל"ת דלא יהי' קדש, אבל אם יקדשנה יהי' אסור בה דאתי צד עבדות ומשתמש בא"א והוה קידושין שאין מסורין לביאה ואין קידושין תופסין בה, וזה למשנה ראשונה דברייתא דנגחו שור אליבא דמשנה ראשונה קאי, דלמשנה אחרונה אין לו קנס אבל למשנה אחרונה שפיר משכחת קידושין בחצי' שפחה וחצי' ב"ח: סימן שעד א) (דף מ"ז ע"א) ברש"י ד"ה טבל וחולין מעורבין זה בזה וצריך לעשר מיני' ובי' כו' וקשה הלוא יכול ליקח ממקום אחר נגד טבל שבתוכה, ובחולין (קל"ה:) כתב רש"י ז"ל עצמו תקנה ו, גם פסקי הרמב"ם ז"ל תמוהין שפסק דטבל וחולין מעורבין זה בזה ואפי' בשמרחן גוי חייב מדבריהם והני מילי בא"י אבל בסוריא אמרינן יש ברירה, והוא תמוה דא"כ אף בא"י כשמרחן גוי לימא יש ברירה: ב) ונראה דהנה הר"ן ז"ל בנדרים פרק השותפין (מ"ה:) כתב דכל שותף יש לו קנין הגוף בחלקו וקנין פירות בחלק חבירו, ולפי זה קשה למ"ד יש ברירה אמאי של ישראל חייב ושל נכרי פטור הא יכול להיות שגדל בחלק נכרי, ומ"מ הפירות לישראל כיון שיש קנין פירות בחלק שותפו וכן להיפוך, ולענין חיוב תרומה אזלינן בתר קנין הגוף כמ"ש רש"י (סוף דף מ"ג:) עיי"ש: ג) אך הדבר ניחא דהא שדה יש בה דין חלוקה, אבל למ"ד אין ברירה נראה דאסור לחלוק עמו דהא מסלקו לנכרי ומפקיע מתרומה וממעשר וחלק נכרי לא נתחייב במעשר דהוי כיבוש יחיד כמ"ש הרמב"ם בפ"א מהלכות תרומות, וכן דעת ר"ח והרמב"ן והרשב"א בפירוש המשנה, דהמוכר שדהו לנכרי שחזר ולקח השדה מן הנכרי, דלמ"ד יש קנין כו' אינו חייב בביכורים רק מדרבנן, וכיון דאסור לחלוק עמו ממילא הוי חצר שאין בו דין חלוקה. ושוב לא שייך בו דין ברירה אף אם מרחן הגוי, משא"כ בסוריא דלא שייך שמפקיע חלקו מתרומות וחלק הנכרי אינו מכניס משום כיבוש יחיד, דהא כל סוריא לא הוי אלא כיבוש יחיד, גם איסור החלוקה בסוריא ג"כ דרבנן ושוב נאמר יש ברירה: ד) מעתה מתורץ דברי רש"י דהא התבואה שגדלה בחלק עכו"ם פטור מן התורה, גם התבואה שגדלה ברשות ישראל יש לגוי חלק בה וכשחולק ישראל עמו הוי לקוח ופטור מן המעשר מה"ת, ונמצא שהרוב הוא חולין מן התורה ובטל ברוב מה"ת ואין יכול לעשר מטבל גמור עליו דהוי מן החיוב על הפטור וזה למה דס"ד דמיירי בא"י, אבל למאי דמסיק דמיירי בסוריא שוב הוי חצר שיש בו דין חלוקה, וחלק שגדל ברשות ישראל כולו לישראל: ה) ובתוס' הקשו על רש"י מהא דאמר ר' יוסף אי לאו כו' לא משכחת דמייתי ביכורים ולדברי רש"י הרי יכול לקרות על חלק שיש לו בוודאי, והנה יש לתמוה על התוס' דהא לחד טעמא בב"ב (פ"א:) דבספק אינו קורא משום דילמא אתי לאפקועי מתרומות ומעשרות, וא"כ מה בכך שיש לו בוודאי חלק שמחוייב בביכורים מ"מ הא אתי לאפקועי מתרומות ומעשרות: ו) ונראה דהנה לכאורה צריך להבין גזירה זו דכיון דמקדיש להו הוי מירוח הקדש ופוטר ואף דבפירות אילן לא שייך מירוח, הא יכול להקדישן קודם שנתלשו, ונראה דהנה יש לחקור אימת מקדיש להו על תנאי אם ראויים להיות ביכורים יהיו ואם לאו יהיו הקדש או לאחר שקרא עליהם שם ביכורים מקדיש להו, והנה לפמ"ש מהרי"ט סי' קכ"ד דהקדש ע"י שליח לא מהני וממילא אינו מועיל תנאי בהקדש כדאמרינן בפרק המדיר (ע"ד.) דתנאי שאי אפשר להתקיים ע"י שליח לא הוי תנאי, וע"כ דמקדיש להו לאחר שקרא עליהם שם ביכורים, וקשה הא הוי דבר שאינו ברשותו, דהא אסורים בהנאה עד שיביאם למקדש ואז יטלנו הכהן, אך זה אינו דהא אינם ביכורים רק מספק והוי ישראל מוחזק ואין הכהן יכול להוציא מידו אך עדיין קשה הא אינו יכול להביאם למקדש עד שיקדיש אותם ואז אינם שלו: ז)ונראה בזה דהנה בתמורה (כ"ז:) דהא דהקדש שוה מנה שחללו על שוה פרוטה מחולל אינו אלא בבעלים עצמן אבל אחר צריך עשרה אנשים וכהן וא"כ יש לבעלים זכות בו שיוכל לפדותו בפחות משויו, ודמי להא דאמרינן בבכורות (י"א) דהמקדש בפטר חמור דאסור בהנאה ומ"מ מקודשת משום דיכול לפדות בפטרטא בת דנכא ויקדש. במה דביני וביני ואף