אבני נזר אבן העזר תסג

נפקע איסור אחות אשה תהי' זקוקה ליבם, וצ"ל דמ"מ לכולי עלמא יש לה היתר ע"י טבילה, וה"נ בקטנה לכולי עלמא יש לה היתר ע"י מיאון אבל ליבם אין לה היתר דהא מיאנה ביבם אסורה בו: ב) ונראה דהנה התוס' כתבו הטעם בממאנת דא"צ להמתין שלשה חדשים משום דקטנה אינה מתעברת ולא שייך למיגזר בה אטו גדולה דגדולה אינה יכולה למאן, ונראה ראי' מזה לשיטת הפוסקים דאף אם נבעלה בלא עידי יחוד אינה ממאנת דאל"כ קשה הא משכחת לה בגדולה בשנים ולא הביאה שתי שערות דיכולה למאן ויכולה להתייבם, אך זה אינו דאם נבעלה לאחר י"ב שנים באמת אינה יכולה למאן, אך אם נאמר דבעי עידי יחוד משכחת שנבעלה בלא עידי יחוד, אמנם הטעם דלא בעי עידי יחוד כתבו הרד"ך בית כ' והנוב"י ח"ב סי' נ"ב דכשנבעלה חלו קידושין הראשונים, וזה לא שייך כשמת הבעל ונפלה לפני יבם, א"כ משכחת גדולה בשנים שממאנת ביבם ושוב גזרינן אף בקטנה: ג) אבל קשיא לי על דעת הרד"ך שפירש דכשבעל גלי דעתי' שרוצה לקדש אותה בכסף הראשון עיי"ש, הא כתב הרשב"א בקטנה יוצאת בגט דא"צ להחזיר כסף קידושין שמא יאמרו קידושין תופסין באחותה וא"כ אף אם לא תרצה לקדש עצמה לא תצטרך להחזיר כסף קידושין ובמאי מקדשה, וגם על תירוץ הנוב"י קשה שכתב דכי בעל וחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ובוודאי קידש אותה בתחלה שתתקדש לאחר ל' עיי"ש א"כ למה צריך הרמב"ם לומר בפי"א מהלכות גירושין מפני שהבעל קונה מה"ת, ועוד דא"כ בחרשת ונתפקחה אצלו דלא שייך האי טעמא, ולמה כייל להו הרמב"ם בפ"ז מהלכות יבום וחליצה בחדא מחתא. ובדברי הרי"ף נראה שכתב דאיבעיא לא איפשטא ואח"כ הביא ראי' שצריכה גט מהא דאיתא בנדה קטנה עד י"ב שנה ממאנת והולכת עיי"ש וקשה דהא בלא"ה צריכה גט דשמא גדלו בהדה: ד) ונראה דהנה הרשב"א מפרש הא דמגדל גדלי בהדה דהוי כמו המקדש לאחר ל' דמקודשת אעפ"י שנתאכלו המעות דחכמים שיעבדו אותה בכסף קידושי', אמנם זה ודאי ליתא רק אם באמת מגדל גדלי בהדה שייך לומר שחכמים שעבדו אותה כדי שתוכל להתקדש, אבל השתא דעלתה בתיקו תוכל לומר כשגדלה שאינה רוצה להתקדש קידושי תורה והכסף לא תחזיר כי שמא הדין דלא מגדל גדלי בהדה ולא שעבדו אותה בכסף זה, וא"כ אף אם תרצה להתקדש אין לה הנאה מקידושין: ה) אמנם נראה הטעם דמקודשת למפרע כשנתרצה לבסוף דאגלאי מילתא דהוי זכי' לה, ואמה ואחי' זכו עבורה וכמו בגיורת קטנה, ונראה דאף למ"ד דאין זכי' לקטן מה"ת, מ"מ הכא לא בעי סילוק דעתה כמ"ש הר"ן בנדרים (למד.) ואמרינן בי' אלו הוה ידעה כמ"ש התוס' באלו מציאות (כ"ב:) גבי הני תמרי דזיקא היכי אכלינן לה באגא דיתמי מאי, וכתבו דלמ"ד אלו הוה ידע ניחא כיון דאלו הוי גדלו הוי מיאשי עיי"ש, הוא בעצמו הטעם בקטנה שנתקדשה שלא מדעת האב דחיישינן שמא נתרצה האב, ואף שאין מי שיזכה עבור האב דהבת קטנה היא והבעל זוכה לעצמו וקי"ל דשליח אינו יכול למכור החפץ לעצמו אלא היינו טעמא משום דבסילוק רשות אמרינן אלו הוה ידע אב, שאין ראי' שנתרצית רק אם בעל כמ"ש התוס' גבי גיורת דכל זמן שלא נפקא מדת יהודית יכולה למחות, לזה כתב הרי"ף דכיון דכשגדלה אינה יכולה למאן, א"כ מוכח שמתרצית דאל"כ לא מיאנה תיכף שגדלה: ו) והנה המתיבות פסק דאף משהביאה שתי שערות יכולה למאן כל זמן שלא בעל, והקשו עליו דהא מפורש הוא במתני' חולין (כ"ו) כל מקום שיש קנס אין מכר כל מקום שיש חליצה אין מיאון ועוד קושיות רבות, ונראה דהנה רש"י בנדה (מ"ו) כתב הטעם דאף בלא בעל גזרינן אטו בעל, ובנוב"י ח"ב שטעם זה דחוק מאוד בעיניו, אמנם כל זה אם אמרינן דאי בעל אין אי לא לא, אבל אם נאמר דמיתלא תלי וקאי, א"כ לא מצינו שגזרו גזירה, ואנן לדידן דמספקא לן וא"צ להחזיר כסף קידושין אם תחזיר ואין לה במה לקדש, וא"כ אם האמת דמיתלא תלי ומעולם לא גזרו אטו בעל וקדושי תורה לא הוי כנ"ל, וא"כ הוי ספק דרבנן ולקולא: סימן שמז א) בנוב"י הקשה על הרשב"א הנ"ל מהא דאיתא בבכורות (מ"ט) פלוגתא דרב ושמואל בפודה בנו בתוך שלשים יום דבליתנייהו למעות כשיגיע הזמן דלשמואל אין בנו פדוי והרבה פוסקים פסקו כשמואל משום דאין בידו לפדותו מעכשיו, וה"נ בעודה קטנה אין יכול לקדשה: ב) ונ"ל דהנה לכאורה צריך להבין דהא כתב הרשב"א פרק האומר דבנתאכלו המעות מקודשת דמיקדשה בההוא הנאה שאינה חייבת להחזיר הכסף קידושין וההיא הנאה חשובה ככסף, וא"כ הוו כאיתנייהו למעות, ונראה דהנה לכאורה ההנאה לאו דבר המיטלטל ולאו גופו ממון, אך דחשבינן הכסף שאינו נוטל ממנה כאלו נתן לה, וכן מבואר בתוס' קידושין (נ"ב:) ד"ה המקדש ואמנם בב"ב (קמ"ו:) מבואר במוהרי דהדרי דמשלם רק תרי תילתא, וצ"ל דאף אם נתבטלו הקידושין לא הוי המעות כמלוה אלא שחייבת לשלם מטעם נהנה ודו"ק, וא"צ לשלם רק מן הקרקע ואין פודין בקרקע ואינו יכול לפדות רק במעות שנתן תוך שלשים, אבל בקידושין מקודשת במעות שהיתה צריכה להחזיר לו: ג) עוד נראה דהנה במל"מ פ"ד מה' אישות השיב על הרשב"א מסוגיא דשופעת יבמות (ל"ד.) דאם אומרים מתוך י"ב לאחר י"ב לחיובי אינהי מתוך י"ג לאחר י"ג לחיובי אינהו, והקשה הרשב"א על רש"י דהא הוי דשלב"ל, וה"נ בעודה קטנה אינו יכול לקדשה, וע"כ דמחוסר זמן לא חשוב דשלב"ל וא"כ מה מקשה על רש"י, ונראה דאף שהזמן בודאי יבא ויוכל לקדשה, מ"מ אין בידו לקדשה על רגע תחילת זמן, דעד שיקדשנה הרי עבר רגע אחת, וכעין זה כתב רש"י פסחים (ד':) גבי תשביתו עיי"ש וא"כ אף עתה אינו יכול לקדשה רק על שעה אחר הזמן, וא"כ איסור נדה קדום ודו"ק: ד) והנה בר"ר (כ"ח:) כפאו ואכל מצה יצא כו' הרי הוא כשוטה לכל דבריו, וכן פסק הרמב"ם והמחבר דאוכל מצה כשהוא שוטה לא יצא ונתן טעם מפני שאכל בשעה שהי' פטור מכל המצוות, והנה בש"ך יו"ד סי' ש"ה מבואר דבפדה תוך שלשים אינו