אבני נזר אבן העזר תמה

ד) וכמו השוחט בסכין ונמצאת פגומה דכתב הר"ן דאפי' ידוע שנגע במפרקת חיישינן שמא בעור נפגמה, דווקא בשיבר עצמות דוודאי פוגם, והיכי ששחט בהמה אחרת אחר שנגע במפרקת אפי' נאבד הסכין בלא בדיקה פסולה דכיון שנגע במפרקת אזיל חזקת הסכין, הרי דאף ששכיח שיפגום הסכין ע"י נגיעה במפרקת, מ"מ לא תלינן בי' להוציא הבהמה מחזקת איסורה, ה"נ לא תלינן במוכת עץ אף דשכיח להוציא ממון מחזקתו ולר"ג כיון דאיכא נמי ברי ושמא דמרע לחזקת ממון שוב הדין כמו בכל מקום דתולין במצוי, וע"כ בתרייתא לאו להודיעך כתחו דר' יהושע דלר"י דלא אזיל בתר ברי ושמא אפי' חבטה שכיח אינה נאמנת, והא דמוכיח הש"ס דשמעתין דר' יהושע ס"ל חבטה לא שכיח הוא, דאל"כ לא משכחת חיוב קנס דשמא מוכת עץ היא, ואף אם יודה הוא מודה בקנס, בשלמא לר"ג מוציאין קנס עפ"י ברי דידה כיון דהוי ברי וחזקה דמעיקרא, ולא דמי למנה לאבא בידך שהרי אם מת אב קודם העמדה בדין הרי הוא שלה שאין האב זוכה אלא בשעת העמדה בדין וכמו שפירש"י (ל"ט.) בד"ה לעצמה דכתיב ונתן האיש השוכב עמה לאבי הנערה אם נערה היא בשעת נתינה עיי"ש, וס"ל דשעת העמדה בדין שמתחייב הוא שעת נתינה, וא"כ כי היכי דלר"ש דס"ל לא הספיקה לגבות עד שמת האב הרי הן של עצמה קאמר בגמ' (מ"ב:) הטעם מקרא דונתן וגו' לא זכתה תורה לאב אלא בשעת נתינה, ה"נ לרבנן דס"ל העמדה בדין היינו נתינה לא זכתה תורה לאב אלא בשעת העמדה בדין, שמחייבים אותו ב"ד, אבל בשעת טענה אכתי דאב הוא: ה) ועיין רמב"ם פ"ב מהלכות נערה הלכה י"ג באמרה לו אנסת אותי והוא אומר לא כי אלא פתיתי הרי זה מודה במקצת שהודה בושת ופגם וכפר בצער, והראב"ד ז"ל השיג עליו שאין כאן תובע כיון שהתשלומין של אב, ולפמ"ש ניחא, דהרמב"ם לטעמי' דס"ל גם בושת ופגם אם מת אב קודם העמדה בדין הוא שלה, אלמא דגם בושת ופגם קודם פסק ב"ד הוא שלה, א"כ שפיר מקרי מנה לי בידך והראב"ד שהשיג עליו אפשר דס"ל כשיטת הרמב"ן וסייעתו דבושת ופגם אפילו מת קודם העמדה בדין של אבי', אך בהשגת הראב"ד שם הלכה ט"ו משמע שמודה לרמב"ם בזה מדלא השיג עליו רק במפותה] ואף דאם הי' טוען שלא מצאה בתולה היינו חוששין, מ"מ כשלא טען לאו על פיו אנו מחייבין אותו קנס, רק עפ"י ברי דידה וחזקה, אבל לר' יהושע דלא אזיל בהא דמשארסתני בתר ברי וחזקה, א"כ מוכח מחיוב קנס שבכל מקום דחבטה לא שכיח: ו) ובעיקר סברת התוס' בהא דאין להם טענת בתולים משום דבחזקת מוכת עץ נשאה צריך ביאור, דהא נמצאת מוכת עץ לא חשוב מקח טעות, וא"כ אם נשאה בחזקת מוכת עץ והיתה בעולה הוי מקח טעות, וצ"ל כיון דהשתא נמי לא נתברר לו שהיא בעולה רק מספק בא לבטל המקח והרי תחילה ידע ששכיח מוכת עץ ולא ימצאנה בתולה ויהי' ספק בעולה, ודווקא בשאר נשים כיון דלא אמרי שהיא מוכת עץ לא איבעי לי' לאתנויי וכמו בעבד שנמצא גנב או קוביוסטוס דמפורש בפרק המוכר פירות דאף דרובא הכי איתנייהו כיון דאין הולכין בממון אחר הרוב הוי מקח טעות, ובנמצאת טריפה מחמת סירכא כתב הרא"ש ז"ל דלא הוי מקח טעות כיון דשכיח איבעי לי' ללוקח לאתנויי, ודווקא בעבד כיון דמוכר ידע לא מיבעי לי' ללוקח לאתנויי כיון דלאו כולם הכי איתנייהו, אם גנב הוא מחוייב המוכר להגיד לו ואם לא הגיד סמך על זה הלוקח, וה"נ ממש בנ"ד בשאר נשים אף דשכיח מוכת עץ כיון שלא הגידה לו לא בעי לאתנויי, ודומה לעבד, ובחרשת ושוטה כיון דלאו בנות הגדה נינהו דומה לנמצא סירכא בבהמה כיון דשכיח בעי ללוקח לאתנויי, ובלקח סתם קנה בכל אופן, ה"נ כיון ששכיח שתמצא ספק בעולה על דעת זה קידש: ז) ק"ל לסברת התוס' דבנשים דעלמא בחזקת שאינה מוכת עץ נשאה כיון שלא הגידה לו, א"כ מ"ט דר"ג דאמר נאמנת לומר מוכת עץ אני הלא יכול לטעון אף אם האמת כדבריך אני איני מאמין לך ובתולה ודאית אני רוצה וכשאינך ודאי בתולה איני רוצה בך ואגרשך והוי מקח טעות אף אם האמת כדבריך דמתחילה קדשתיך בחזקת בתולה וודאית כיון שלא הגדת לי, ועכשיו שנתברר שבשעת קידושין היתה ספק בעולה הוי מקח טעות, כיון שאינו רוצה בספק בעולה ויגרשה מה תועלת לי במה שהיא באמת בתולה ואף אם האמת כדברי' הוי מקח טעות: ח) ודומה לזה כתב במל"מ פ"ב מהלכות סוטה באשה שקינא לה בעלה ונסתרה ושתתה ונמצאת טהורה יש לה כתובה, והקשה במל"מ והלא מ"מ עברה על דת משה בסתירה שלאחר הקינוי, ואבדה כתובתה, ותירץ דטעם עוברת על דת דיכול הבעל לומר כיון דעוברת על דת היא חשודה בזונה, משא"כ בשתתה ונתבררה שהיא טהורה עיי"ש, ואף דאם שמע מעוף הפורח שזינתה ואינו יכול להשקותה יוציא ויתן כתובה אף שלא נתבררה שהיא טהורה, וצ"ל דבאמת אין טענה זו כדאי להפסיד כתובתה משום שבאמת זונה רק שיכול לומר לה אף אם באמת אינך זונה, מ"מ כיון שאני חפץ לגרשך מספק הפסדת לי האישות במה שעברת על דת משה שעי"ז לבי נוקפי וע"י זה אני מגרשך, ומה תועלת לי בך אף אם באמת אינך זונה, משא"כ בקינוי וסתירה כיון שבשעה שנסתרה היתה ראוי' לשתי' לא הפסידה לו האישות בסתירה, שהרי יוכל להתברר ע"י השקאה ועוף הפורח שאמר שזינתה שקר בדה עכשיו ונסתחפה שדהו ע"י עוף הפורח, מ"מ מוכת בעוברת על דת משה חשוב הפסד האישות אף באמת אינה זונה כיון שלבו נוקפו ורוצה לגרשה. ה"נ במוכת עץ כיון שלבו נוקפו שאינה בתולה והוא בבתולה חפץ והי' מקח טעות אף אם באמת מוכת עץ: ט) וצ"ל כיון שהדין שנאמנת אף אצלו היא בחזקת שאינה בעולה, ודווקא בעוברת על דת משה אמרינן דאף דמדינא מותרת לו לבו נוקפו לחומר איסור, אבל בבעולה דרק קפידא בעלמא, כשהדין שנאמנת אף קפידא ליכא: י) ובזה יש ליישב קושיית התוס' לעיל (ט':) לר' יהושע אמאי אינה נאמנת הא ספק ספיקא הוא ספק מוכת עץ ואת"ל דרוסת איש שמא תחתיו נאנסה, ולפמ"ש ניחא דלר' יהושע שאינה נאמנת אף אם הי' מוכת עץ קודם אירוסין הוי מקח טעות כיון שאינה נאמנת והיא אצלו בחזקת ספק בעולה והוא מגרשה משום זה ואין שום צד שלא תאבד כתובתה, רק אם לאחר אירוסין נולד הריעותא ובשעת קידושין בתולה היתה ונסתחפה שדהו וחד ספק איכא ודו"ק: