אבני נזר אבן העזר תמד

פרע אביהם ולטעון אשתבע לי שאלמלא אנן טענינן מהיכי תיתי, וכן טוענין ללוקח מאחר והאחר החזיק בה אפי' חד יומא] שהאחר לקחה, דבלא טענה מהיכי תיתי שנמציא דבר חדש המכירה והמערער יש לו עדים שהי' שלו ומהיכי תיתי שנאמר שלקחה בזה אמרינן אנן טענינן, וכן בשמעתין לפירש"י שטוענין מוכת עץ דמסתמא ודאי לא חיישינן להכי דמוכת עץ לא שכיח בזה אמרינן אנן טענינן כאילו אחד הי' טוען כן דאף שאינו נאמן מ"מ מכניס הדבר בגדר ספק אבל לבעה"מ בקנס לומר שבתולה היא אין טענת ב"ד כלום כיון דברי לא הוה, גם אין לומר שבלא טענתם לא היינו חוששין שבתולה היא. דהא ודאי ליתא, ע"כ אין טענת ב"ד כלום בזה: י) והנה מוכח מהרמב"ן ז"ל דס"ל במוכת עץ א"צ לברי וחזקה דהא טענת ב"ד לא משוי לה ברי אלא בחזקה לחוד סגי, ואף דהרמב"ן פירש בפרק המדיר תירוצא דרב אשי רישא מנה לאבא בידך דר"ג לא אמר אלא בברי ושמא, צ"ל דווקא בהא דמשארסתני נאנסתי דאיכא ריעותא דהרי בעולה לפניך אבל במוכת עץ דאמרינן שלא נבעלה מעולם או כמ"ש הר"ן ז"ל דחזקת בנות ישראל אין מזנות דהיא חזקה דאתיא מחמת ראי' כעין חזקה אין אדם פורע תוך זמנו מהני להוציא אפילו בלא ברי רק שצריך לטענת ב"ד שיכנס בגדר הספק כנ"ל: יא) והנה צריך להבין שכתב עיקר הפירוש דטענינן לה מוכת עץ אני תחתיך וכ"כ בחי' וז"ל יש מפרשים דטענינן לה מ"ע אני תחתיך [ונ"ל דאפילו קידש ובעל לאלתר דליכא למימר כו' כמ"ש במלחמות] ממנ"פ אם הטענה משום תחתיו כתובתה מאתים למה לי טענת מוכת עץ אפי' נבעלה תחתיו נסתחפה שדהו: יב) ונראה לפרש דק"ל כיון דמשארסתני נאנסתי נאמנותה משום ברי ושמא כדאיתא ריש האשה שנתארמלה ובפרק המדיר במנה לאבא בידך כנ"ל טענת ב"ד לא משוי ברי, אבל במוכת עץ אני תחתיך יש רובא וחזקה שנולדה בתולה ורוב נשים בתולות, ומה שנמצא אח"כ אינה בתולה אינו מחזיק ריעותא למפרע, כעין שכתבו הפוסקים בגבינות דאף שנמצא טריפה אח"כ, מ"מ על מעיקרא יש כאן טענת רוב בהמות כשרות עי"ש, אבל במשארסתני נאנסתי נגד חזקה דמעיקרא שנולדה בתולה יש חזקת פנוי' להיפוך שבעולה היתה בשעת קידושין והמקח טעות ובטלו הקידושין, רק משום רוב נשים בתולות אתינן, ועיין פנ"י בתוס' פרק המדיר במ"ש דחזקת פנוי' לא חשובה כלל חזקה לגבי חזקת הגוף פירש הפנ"י משום דרוב נשים בתולות עיי"ש. אבל במוכת עץ אני תחתיך דבמוכת עץ ליכא מקח טעות אפי' הי' קודם וליכא חזקת פנוי' והוי רובא וחזקה מוציאין ממון אפי' בלא ברי ושמא כמ"ש התוס' ישנים בריש האשה שנתארמלה גבי כיון דרוב נשים בתולות כברי ושמא דמי, וכן בכמה מקומות דאמרינן דנגד רובא וחזקה אפי' ר"מ לא חייש דהוי מיעוטא דמיעוטא, ע"כ כיון דאיכא למימר דמוכת עץ היתה שפיר אמרינן שתחתיו הי' משום רובא וחזקה, וא"ל מנ"ל שמוכת עץ היתה שמא בעולה היתה ע"ז אמרינן חזקת בנות ישראל אינם מזנות כמ"ש הר"ן וכמ"ש לעיל לשיטת הרמב"ן ז"ל במסקנא: יג) ובמ"ש הרמב"ן בסוף דבריו דאפי' קידש ובעל לאלתר טוענין עבורה מוכת עץ וכיון שאין המקח טעות יש לה כל מה שכתב לה דחרשת ושוטה אין להן כתובה כלל מדינא רק משום שכתב לה. תמוה לי דהא בנערה עסקינן, דבוגרת הא תני בהא ברייתא דאין לה טענת בתולים, ונערה הא מתקדשת ע"י אבי' אפי' שוטה כמו קטנה שבקטנות, וכיון שקידושי' תורה ודאי יש לה כתובה כשאר נשים, ותדע דהא בעל הסוגיא רב ששת ואיהו דאמר כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה כתובה מנה, וא"כ אפי' נבעלה אין המקח טעות, אלא ודאי כדכתיבנא, שוב מצאתי במל"מ, וצ"ע: סימן ש א) (שם) ברש"י ד"ה הא ר"ג, שיטת רש"י דטענינן לה משארסתני נאנסתי ולפי זה בקידש ובעל לאלתר יש לה טענת בתולים לרבנן שלא יהי' לה מאתים, ודלא כהרמב"ן, וכבר כתבנו מה שקשה על הרמב"ן ז"ל, עוי"ל דאפי' לר"מ דמוכת עץ כתובתה מאתים מ"מ כיון דאנן טענינן לא משוי ברי, ובחזקה לבד אין מוציאין ממון, ודווקא בטענת משארסתני דאין מחזיקין ריעותא למפרע מעיקרא בחזקת בתולה בלי שום ריעותא הי', אבל במוכת עץ כיון דאיתרע אין מוציאין ממון בחזקה קו"ח מהא דאין הולכין בממון אחר הרוב להוציא: סימן שא א) (שם) בתוד"ה החרשת, שיטת התוס' דהא דאין להם טענת בתולים משום דבחזקת מוכת עץ נשאת דחבוטי מיחבטן ואע"ג דכולהו חביטי מיחבטן מדלא קאמרי שהן מכ"ע בחזקת בתולות נשאות, וניחא דבכל הספרים לא כתוב באידך ברייתא דיש להם טענת בתולים רק יש להם קנס, ולפירוש זה אתי שפיר דמקשה כיון שהן בחזקת מוכת עץ אמאי יש להם קנס, ומשני הא ר"ג דאית לי' חבטא שכיח והיינו ר"ג דהיא אומרת מוכת עץ אני הא ר' יהושע דחבטא לא שכיח: ב) והנה לכאורה נראה מדבריהם דטעמא דר' יהושע בהיא אומרת מוכת עץ אינה נאמנת משום דחבטה לא שכיח, וקשיא לי טובא דבפ"ק (י"ג.) מקשה הש"ס איפליגו בתרתי למה לי, פירוש בהא דמשארסתני כו' ובהא דמוכת עץ ומשני דהא דמכ"ע להודיעך כחו דר"ג עיי"ש, והא להודיעך כחו דר' יהושע אצטריך להודיע דר' יהושע ס"ל חבטה לא שכיח, אלא ודאי לר"י אפילו חבטה שכיח אינה נאמנת וא"כ מנ"ל דר"י ס"ל חבטה לא שכיח, ובפנ"י הקשה מנ"ל לר"ג חבטה שכיח דילמא טעמא ברי ושמא או חזקה:. ג) והנ"ל בביאור דבריהם דס"ל דבהא דמוכת עץ ליכא חזקה דמעיקרא דע"כ יצאתה מחזקתה או ע"י עץ או ע"י איש ולא שייך כלל חזקה דמעיקרא וכן משמע בר"ן שהוצרך לומר בהא דמוכת עץ משום דרוב נשים אינם מזנות, ולהתוס' האי סברא לית להו רק טעמא דר"ג משום דמוכת עץ שכיח ואפי' בלא ריעותא דלא נמצא לה בתולים חיישינן למוכת עץ דמהאי טעמא אין לה קנס, וע"כ כשלא נמצא לה בתולים תלינן במצוי במוכת עץ, וטעמא דר' יהושע משום חזקת ממון לא תלינן במצוי: