אבני נזר אבן העזר תמג

חזקה דגופא ואמרינן העמד הגוף על חזקתו בחזקת בתולה עומדת ויש לה טענת בתולים דבחזקת בתולה נשאה] וקנס, ואע"ג דטענינן לה משום קנס למימרא דבתולה הוה משום פתח פיך לאלם לא טענינן לה דילמא משארסתני נאנסתי ודילמא מוכת עץ דמילתא דלא שכיחי נינהו ולא טענינן לה, ולר' יהושע דלית לי' חזקה דגופא חזקתה בעולה ואין לה לא טענת בתולים ולא קנס עכ"ל, מבואר פירושו דלר' יהושע חזקתה בעולה ואדעתא דבעולה נחית ואין לה טענת בתולים, ולגבי קנס נמי כיון דחזקתה בעולה לא טענינן לה שבתולה היתה ואין לה קנס, ולר"ג כיון דחזקתה בתולה אדעתא דבתולה נחית ויש לה טענת בתולים, ומשארסתני נאנסתי או מוכת עץ לא טענינן לה, ולגבי קנס נמי כיון דחזקתה בתולה טענינן לה שבתולה היתה ויש לה קנס, והא דאמרינן בגמ' כגון זו פתח פיך לאלם קאי אקנס: ב) ובמל"מ כתב עלה וז"ל ודווקא באלו שאין להן פה לדבר קאמר ר' יהושע דאדעתא דבעולה נחית אבל בנשים אחרות מדלא קאמרי שאינם בתולות אדעתא דבתולה נחית עכ"ל, והנה מבואר מדבריו דאין לחרשות ושוטה חשש יותר שבעולות הן משאר נשים רק שאר נשים מדלא קאמרי בשעת נשואין שאינם בתולות אדעתא דבתולה נחית, ולפי זה צ"ל דלענין החילוק בקנס בין חרשת ושוטה לשאר נשים דשאר נשים טוענות שהן בתולות וחרשת ושוטה אינן טוענות ולא טענינן להו לר' יהושע להוציא ממון ודווקא לר"ג דאית לי' חזקה דגופא טענינן להו להעמיד הגוף על חזקתו: ג) עוד כתב שם במל"מ ודע דאף הרז"ה מודה היכי דאנס שאר נשים וטוען שבעולה היא והיא מכחשת אותו פשיטא דלא מהימן אפי' לר' יהושע דאל"כ בטלת תורת קנס דכל אחד יטעון שבעולה היתה, ומה הועילה תורה בתקנתה אך בחו"ש הוא דס"ל לר' יהושע דאין להן קנס משום דלא טענינן להו כו' עכ"ל, ומבואר מדבריו כמו שכתבנו דהחילוק בין שאר נשים לחרשת ושוטה דחו"ש אינן טוענות ואנן לא טענינן להו משא"כ שאר נשים שטוענות שבתולות היו: ד ד) עוד כתב שם במל"מ ודע דלהרז"ה חו"ש נמי אי לא טעין יש להן קנס אליבא דר' יהושע ולא שייך למימר הכא מודה בקנס פטור דדווקא בעיקר הדבר אנו מצריכין עדים ואם מודה פטור כגון שאמר אנסתי בתו של פלוני אבל כשהאונס לא מפיו אנו חיין אף שהי' בידו לפטור באיזו טענה ולא טען חייב עכ"ל: ה) ולכאורה מבואר להיפוך בשבועות (ל"ד) דבקנס לא משכחת לה ראי' בלא ידיעה דמי לא בעי מידע בתולה בעל או בעולה בעל, ופירשו הראשונים שם דהיינו אם אחד תובעו אנסת את בתי בתולה והוא אומר לא אנסתי אשה מעולם ובאו עדים שאנס אך אינם יודעים אם בתולה או בעולה אין מחייבין אותו מתוך כפירתו דהוחזק כפרן כמו בממון דחשוב מודה בקנס, הרי דאף דבעיקר הדבר יש עדים כיון שאינם יודעים רק מתוך כפירתו חשוב מודה בקנס וכ"ש היכי שיודעים מתוך שתיקתו: ו) אך באמת המל"מ צודק לפי שיטתו דאין חרשת ושוטה בחזקת בעולות יותר משאר נשים וכשם שבשאר נשים בברי וברי חייב קנס כנ"ל דבריו הקודמים, בחרשת ושוטה בשמא ושמא [וכ"ש היא דרש"י ותוס' פרק המדיר (ע"ו.) בד"ה מנה לאבא בידך דר"ג אזיל בתר חזקת הגוף להוציא ממון אפי' בשמא ושמא, ובפרק האשה שנתארמלה אמרינן דבברי וברי מודה ר"ג, הרי דאלים יותר טענת המוחזק בברי וברי מבשמא ושמא, וכעין שכתבו התוס' ב"מ (ק'.) בשמעתא דהמחליף פרה בחמור דבשמא ושמא סברא הוא שלא תועיל חזקתו מספק] וע"כ הא דפטר ר' יהושע בחרשת ושוטה היכי דטוען בעולה היתה דהוה לי' שמא וברי, וע"כ היכי דלא טען לאו עפ"י שתיקתו אנו מחייבין אותו, דסתמא נמי הא אמרינן בתולה היתה אפי' בברי, כ"ש כששניהם אינם טוענים. רק שהי' בידו לפטור עצמו, והא ודאי לא חשוב מודה בקנס כיון שאינם מחייבין על פיו, וכמ"ש הרשב"א בתשו' ח"ג סי' ק"י להדיא הובא בקצוה"ח הלכות גניבה: ז) איברא דקשיא לי טובא לפי דבריו כיון דאנו מחייבין קנס בסתמא , וכן בברי וברי ע"כ בחזקת בתולה היא רק כשטען בעולה הי', א"כ למה אין להם טענת בתולים דאדעתא דבעולה נחית הא סתמא בחזקת בתולה, אלא ודאי חרשת ושוטה אפי' לא טען אמרינן בעולה היתה ואין לחייבו מדלא טען בתולה היתה, דאל"כ הי' טוען דשוב הוי מודה בקנס. ושאר נשים שיודעות לשמור עצמם ודאי בחזקת בתולה אפילו לר' יהושע דליכא שום ריעותא וספק, רק בחרשת ושוטה שאין להם דעת הן בספק בעולות כנ"ל: ח) והרמב"ן ז"ל השיב על בעה"מ במ"ש דלר' יהושע אין לה טענת בתולים משום דלית לי' חזקה דגופא ובחזקת בעולה נשאה, דכי לית לי' לר' יהושע חזקה דגופא משום חזקת ממון והכא אדרבא חזקת ממון מסייעא לי', ועוד דהאי אימר דאמר ר"ג היכי דטענה לא אתי שפיר, דע"כ לא בעי ר"ג טענה אלא גבי נושא אשה ולא מצא לה בתולים שאלמלא טענתה אין חזקתה כלום שהרי בעולה היא שאין לה בתולים ובשביל חזקת גופה נאמנת לטעון טענה אחרת להעמיד חזקה ראשונה אבל גבי קנס אי חזקה דגופה מועיל הרי בתולה היא וא"צ טענה, ואם אין חזקתה עושה אותה בעולה אא"כ טוענת דאיכא תרתי ברי וחזקה חרשת זו למה יש לה וכי טענת ב"ד ברי הוא שנחזיק אותה בתורת בתולה בשבילה, בשלמא להעמיד חזקה דגופה או חזקה דממונא מהניא טענת ב"ד בכל מקום, אבל בכגון זה שאין דינה כבתולה בלא טענת ברי לדבריך מה טענת ב"ד מוסיף לה בחזקתה, אלא עיקר הפירוש כדברי רש"י ז"ל דהא דקתני אין לה טענת בתולים כו' דטענינן לה מוכת עץ (צ"ל מוכת עץ אני תחתיך שכ"כ בחי' רמב"ן וכן משמע מסיום דבריו דמשמע עד השתא בתחתיו איירי] ונ"ל דאפי' קידש ובעל לאלתר שאי אפשר שתחתיו אירע לה כלום אפי"ה אין לה טענת בתולים דמכדי חו"ש אין להם כתובה אלא כשרצה לכתוב לה וקי"ל נמי מוכת עץ בין הכיר בה בין לא הכיר בה מנה אלמא אין מקחה מקח טעות הלכך נשא חרשת אעפ"י שכתב לה מאתים כסבור בתולה היא ולא מצא בתולים טוענין לה מוכת עץ כיון שמדעת עצמו כתב לה מאתים אינה מפסדת כלום שאין המקח מקח טעות עכ"ל: ט) ביאור דבריו דאנן טענינן לא משוי לה ברי רק להמציא דבר חדש כגון אנן טענינן ליתמי