אבני נזר אבן העזר תמ

שאח"כ למ"ד משעת אונסין נתחייב דאז פקע זכותי' מנכסיו והנכסים של יורשים, ועיין בנמק"י פרק הגוזל בתרא, אבל מ"מ אין האונס פוטרו, ושוב נשאר החיוב שחל תחילה בשעת פשיעה, ובגמ' קאמר שפיר דמאן דמתני ארישא פליגא דרב פפא דרישא שלא חשבו של אביהם ולא פשע ואעפי"כ בהניח אחריות נכסים חייבין ע"כ דמשעת גזילה נתחייב, אבל הרמב"ם ז"ל דבחשבו שהוא של אביהם קאי, שהרי סיים או שטבחוה משלמין מנכסיו, ואי בלא חשבו שהיא של אביהם גם מנכסים שלהם משלמין רק שחשבו שהיא של אביהם ע"כ גם במתה חייבין כנ"ל דמתחילה בשעת פשיעה נתחייב או הן או דמיהן וכשנאנס אח"כ לא הוי כחזרה בשואל, וע"כ נשאר החיוב לשלם דמיהן שחל בשעת פשיעה: ה) וכדי להבין דעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל שהשיגו על הרמב"ם וס"ל דאפילו חשבו שהיא של אביהם ומתה מאלי' אפי' הניח נכסים פטורין, נראה, דהנה חיוב פשיעה בשואל לא אשכחן, רק דבש"ס פרק השואל יליף גניבה ואבידה בשואל בקו"ח משומר שכר וכ"ש פשיעה עיי"ש (צ"ה.), וכיון דחיוב פשיעה בשומר חנם אינו רק אם לא נאנס לבסוף שלא מחמת הפשיעה, גם בשואל אין חיוב יותר על הפשיעה, וע"כ אם נאנס לבסוף אף דחייב בשואל מ"מ שפיר הוי חזרה לחיוב פשיעה שחל תחילה, ועל האונס שאח"כ אין לחייב שחל רשות יורשין, ועיין בתוס' שבועות (ל"א:) בד"ה מההיא דבקו"ח לא אמרינן דון מינה ואוקי באתרה להוסיף על המלמד דאמרינן דיו, וה"נ אין לומר דיו משומר חנם ואוקי באתרה שאונס לא יהי' כחזרה דדיו לבא מן הדין כו' ואין לחייב רק כמו בשומר חנם דהיינו אם לא נאנס: ו) האומנם כי י"ל כי לחייב בפשיעה א"צ לקו"ח דשואל נמי שומר הוא רק לחייב בגניבה ואבידה צריך קו"ח, דאין לומר שואל נמי שומר שכר שנהנה מתשמיש שהרי במעות מותרין הוי שומר שכר משום היתר תשמיש, לא קשיא דצריך קו"ח למ"ד שוכר כשומר חנם ולדידי' לא חשוב שומר שכר בנוטל שכר על השמירה לא מה שנהנה ממילא ודו"ק: ז) מ"מ אף לפי זה י"ל דשואל שני חיובים יש בו חיוב שואל וחיוב שומר חנם ופשיעה שהוא מדין שומר חנם האונס שאח"כ פוטרתו כיון דחיוב פשיעה אינו מדין שואל כנ"ל לשיטתם, מ"מ לדעת הרמב"ם י"ל כמ"ש, ועיין בתוספתא דכלים שהביא הר"ש פרק ה' משנה י"א ודו"ק: סימן רצג א) (דף ל"ה ע"א) בגמ' אלא כי אתא רבין אמר כו' היכן ריבתה תורה אמר אביי אתיא רשע רשע רבא אמר אתיא מכה מכה כו' לכאורה נראה דאביי ורבא דמפרשי טעמא דר"ל ס"ל כוותי' וכמדומה לי ששמעתי שכן כתב ביש"ש, אך לכאורה לא משמע כן במגילה (ז':) דתנן התם אין בין שבת ליוהכ"פ אלא שזה זדונו בידי אדם וזה זדונו בהיכרת, ובגמ' הא לענין תשלומין זו"ז שוין מני מתני' ר' נחוניא בן הקנה הוא דתניא ר"נ בן הקנה הי' עושה יוהכ"פ כשבת לתשלומין, תנן התם כל חייבי כריתות שלקו נפטרו מידי כריתתן כו' דברי ר' חנני' בן גמליאל א"ר יוחנן חלוקין עליו חביריו על רחב"ג אמר רבא אמרי בי רב חנינא אין בין כו' אלא שזה זדונו בידי אדם ואם איתא אידי ואידי בידי אדם אמר ר"נ הא מני ר' יצחק הוא דאמר מלקות בחייבי כריתות ליכא דתניא רי"א חייבי כריתות בכלל היו ולמה יצאת כרת באחותו לדונה בכרת ולא במלקות, עד כאן ב) וקשה הא מתני' ר' נחוניא בן הקנה דמקיש כרת למיתות ב"ד וכשם שמיתת ב"ד פוטר ממלקות, ה"נ כרת, וא"כ ליכא מלקות בחייבי כריתות דכרת פוטר ממלקות ולא משכחת שלקה, וצ"ל דאדרבא כיון שנפטר מכרת שוב אין כרת פוטרתו וקשה הא מ"מ תחילה נתחייב כרת ונפטר ממלקות, ואף אם לבסוף ילקה ונפטר מכרת הא תחילה מיהת נתחייב, ודמי לבא במחתרת ושבר כלים פטור משום שבמחתרת הי' רשות לבעה"ב להורגו, ואף שלאחר שיצא ממחתרת נפטר ממיתה מ"מ כיון שבתחילה הי' מחוייב קלב"מ ה"נ דכוותה: ג) אך באמת רש"י פירש גבי מחתרת דהוי כחייבי מיתות שוגגין דפוטר מממון, וכל זה לענין ממון דנפקא מתנא דבי חזקי', אבל לענין מלקות דקי"ל בחולין (פ"א:) כר' יוחנן דחייבי מיתות שוגגין אינו פוטר ממלקות לא יפטרנו חייבי כריתות שוגגין, אך אם נאמר דרבא כריש לקיש דחייבי מלקות שוגגין פוטר מתשלומין, ה"ה חייבי מיתות ממלקות דהא בהא תליא, כדאיתא בחולין שם, א"כ לר' נחוניא לא משכחת חייבי כריתות שילקו, ומה ראי' הביא רבא ממתני' דמגילה דחולקין חביריו על רחב"ג: ד) ונראה דהנה צריך להבין סוגיא דחולין הנ"ל איך תלוי חייבי מיתות שוגגין למלקות בחייבי מלקות שוגגין לממון, ונראה משום דתרווייהו מכדי רשעתו נפקא כמ"ש התוס' (ל"ז) בד"ה במיתה ומלקות, ע"כ לריש לקיש דמלקות שוגגין פוטר מממון דיליף רשע רשע או מכה מכה יליף מזה מיתות שוגגין למלקות בהיקש כיון דתרווייהו מחד קרא, ולר' יוחנן דגם מלקות שוגגין אינו פוטר אין כאן לימוד על מיתת שוגגין למלקות, וכל זה למה דקי"ל אינו לוקה ומשלם, אבל לר"נ בן הקנה אליבא דר"ל] ע"כ אית לי' לוקה ומשלם כמו שפירש"י לקמן עמוד ב' בד"ה ואי ר' נחוניא, וכדי רשעתו למיתה ומלקות לחוד אתי, אין כאן לימוד על מיתה למלקות שיפטור בשוגג, וע"כ כיון שנפטר מכרת שוב אין הכרת פוטרתו ממלקות, ושפיר חייבי כריתות לוקין דאין כאן שני רשעיות כשילקה דנפטר מכרת וחייבי כריתות שוגגין אינו פוטר ממלקות לר' נחוניא כיון דס"ל כר' מאיר ודו"ק: ה) ובהכי ניחא ליישב הא דלא הביא ראי' דחלוקין עליו חביריו על רחב"ג מדרע"ק ריש פ"ג דמכות (י"ג:) חייבי כריתות ישנן בכלל מלקות ארבעים שאם עשה תשובה ב"ד שלמעלה פוטרין אותו חייבי מיתות ב"ד אין בכלל מלקות שאם עשה תשובה אין ב"ד של מטה פוטרין אותו, ופירש בגמ' דטעמא דרע"ק בחייבי מיתות ב"ד משום כדי רשעתו משום רשעה אחת אתה מחייבו, וחייבי כריתות כיון שאם עשה תשובה ב"ד של מעלה מוחלין לא פסיקא מילתא דכרת או משום דכתיב כדי רשעתו ברשעה המסורה לב"ד עיי"ש הרי דרע"ק לית לי' דר' נחוניא] ואם איתא דחייבי כריתות שלקו נפטרו מכריתתן למה לי' לרע"ק האי טעמא תיפוק לי' דכשילקה לא יתחייב עוד כרת: