אבני נזר אבן העזר תלט

יפלא כיון שחשובין שומרים אף שלא קיבלו שמירה למה אין חייבין באונסין שהרי כל הנאה שלהם, והראב"ד ז"ל סובר באמת שמשעה שנשתמשו בה חייבין באונסין, אך כל הפוסקים חולקין ואינו מובן הטעם: כ) ונראה לפמ"ש הרמב"ן ז"ל בשומר שהניח מקלו ותרמילו עלי' דלא חשוב שואל דאין כל הנאה שלו שעומדת שם לרצון בעלים שרועה באפר, וא"כ לכאורה כל שואל לא יחשב כל הנאה שלו שהרי השואל שומרה, אך זה אינו דבבית בעלים ג"כ היתה משתמרת ולא נתנה לשואל לשומרה רק לטובת השואל, וע"כ היורשים שלא קבלוה רק על עמידתה עכשיו ברשותם אנו באים לחייבם ועכשיו עמידתה ברשותם לטובת הבעלים ג"כ שאלמלא יוציאוה מרשותם הרי היא עומדת ברחוב בלי שמירה, וע"כ נראה שאם הבעלים באו ליטלה לביתם ולא רצו ליתנה חייבין שוב באונסין: סימן רצא א) (שם) בגמ' איכא דמתני לה אסיפא כו' והיינו דרב פפא כו' והכי קי"ל (לבד הרמב"ם ז"ל דפסק משעת שאלה נתחייב באונסין] דלא מחייב באונסין עד שעת אונסין, ובתשו' הרשב"א בתולדות אדם סי' של"ב נשאל אם השואל משלם כפי מה שהי' שוה בשעת שאלה או כשעת אונסין, והשיב דקי"ל כלישנא בתרא דהיינו דרב פפא ע"כ תשלם כשעת אונסין יעיי"ש, ומבואר דתלוי בשני הלשונות, ממילא לדעת הרמב"ם דמשעת שאלה משלם כשעת שאלה: ב) ובחי' הר"ן ז"ל ס"פ המפקיד זה לשונו איתבר ממילא משלם זוזא, דאע"ג דשואל כהאי גוונא משלם ד' התם היינו טעמא דעד השתא ברשותא דמרי' קיימא ושואל בשעת עבירה הוא דמתחייב באונסין לפיכך משלם כשעת חיובו אבל גזלן משעת גזילה נפיק לי' מרשות בעלים, תדע דלא מצי נגזל מקדיש לי' ובשעת גזילה הוא דמתחייב גזלן באונסין הלכך משלם כדמעיקרא עכ"ל: ג) ונראה דהא ודאי לא הוקשה להר"ן למה הגזלן משלם כיוקרא דשעת הגזילה, שהרי שומר נמי אם נגנב מאתו חייב אף שעדיין החפץ בעין וכל מקום שהוא של בעלים הוא מ"מ חייב על שאינה ברשות המפקיד, ה"נ נתחייב על שעת גזילה שעשהו אינה ברשותו, רק הקשה להר"ן דישלם ג"כ כיוקרא דלקמי' כמו שומר, וע"ז תירץ הר"ן דשאני שומר דבשעת שבירה מתחייב אבל גזלן אינו מתחייב רק כשעת הגזילה דמאז כיון שאינו ברשותו שוב אינו מתחייב עלי': ד) ונראה דזה אפי' למ"ד משעת שאלה חייב באונסין מ"מ על שעת שבירה ג"כ מתחייב, רק גזלן אינו משלם רק כשעת גזילה דאינו ברשותו אח"כ ודו"ק: ה) וזה שכתב הה"מ פ"ח מהלכות שאלה ופקדון דאם הוקר בין פקדון לגניבה משלם כשעת היוקר אף שדעת הרמב"ם דמשעת שאלה נתחייב באונסין, ובקצוה"ח נתקשה בזה, ונראה דלא קשה, ולפי זה למה שהוכיחו התוס' דמשעת פשיעה נתחייב באונסין משלם כיוקר דפשיעה וכיוקרא דגניבה כנ"ל: ו) שו"ר שדוחק לומר כן שמשלם כיוקרא דשעת שאלה וכיוקרא דאונסין, דלמה ילקה בחסר וביתר, ומה שהקשה הקצוה"ח על הה"מ לא קשיא, דהרמב"ם לא אמר אלא בשואל דחייב באונסין שייך לומר דמתחילה נתחייב להשיב או החפץ או דמיו, אבל בשומר שכר דהחיוב על שלא הי' יושב ומשמר וכ"ש בשומר חנם דמחייב על פשיעתו של אח"כ, וכ"ש לדעת הרמב"ם דמחייב משום מזיק ודאי בשעת פשיעה נתחייב ושם בשומר חנם קאי עיי"ש: ז) תבנא למה שהוכחתי מתשו' הרשב"א דלמ"ד משעת שאלה נתחייב משלם כשעת שאלה, מיהו לדעת הריטב"א דאפי' למ"ד משעת שאלה נתחייב, היינו שחייב עצמו מתחילה על אונסין שיהי' אח"כ, אבל לא שיתחייב בתחילה חיוב ברור, (היינו שישלם או הן או דמיהן] ולא דמי לגזלן שחיובו ברור או הן או דמיהן, וע"כ בספק חשוב איני יודע אם נתחייבתי ודאי אינו משלם אלא כשעת אונסין, וכן מצאתי בקצוה"ח] והרשב"א לשיטתו שם ובחי' לכתובות הובא בשטמ"ק דלמ"ד משעת שאלה חשוב איני יודע אם פרעתיך דחשוב חיוב ברור מתחילה כמו גזלן, ע"כ משלם כשעת שאלה ודו"ק: סימן רצב א) (שם) בתוד"ה אבל ארישא, וי"ל דהתם פשע בה כו' ונשתעבדו נכסיו עיי"ש, וכן פסקו הפוסקים, ויש לעיין אם הוא חיוב ברור או הוא או דמיו, או שחייב בשעת פשיעה רק על אונסין שיבואו אח"כ, ולכאורה יש להכריע כהצד השני דאם בשעת פשיעה נתחייב חיוב ברור יתחייב אף באונס הבא שלא מחמת הפשיעה דמ"מ אינו מחזיר החפץ: ב) אך ז"א דאם נאנס שלא מחמת הפשיעה הוי פטור כמו מתה מחמת מלאכה בשואל ואונסין בשומר חנם כחזרה, ומדברי הנמק"י פרק הגוזל בתרא בשוכר פרה לרכוב ונתנה לשלוחו לרכוב עלי' וספק אם פשע שלוחו או מתה מחמת מלאכה חייב, דמה שנתנה לשלוחו הוי פשיעה והוי איני יודע אם פרעתיך, משמע דהוי חיוב ברור בשעת פשיעה דאל"כ אלא דלא נתחייב רק אם יאבד מחמת הפשיעה, וכיון שזה ספק הוי ספק בעיקר החיוב, אלא ודאי דהוי חיוב ברור, וכשנאנס שלא מחמת הפשיעה הוי כחזרה ובספק הוי איני יודע אם החזרתי: ג) ובזה נלפע"ד ליישב דברי הרמב"ם ז"ל פ"א מהלכות שאלה ופקדון הלכה ה' וז"ל הניח להם אביהם פרה שאולה ומתה אין חייבין באונסה חשבו שהוא של אביהם טבחוה ואכלוה משלמין את דמי' מנכסיו עכ"ל, וכתב הה"מ השיגוהו הרמב"ן והרשב"א במ"ש הניח להם נכסים ומתה משלמין דמי' מנכסיו דהיינו כמאן דמתני לה ארישא, ואנן קי"ל כלישנא בתרא דהיינו דרב פפא דמשעת אונסין נתחייב, ועוד הקשה הה"מ שסותר דברי עצמו שבהלכות גניבה פסק בעצמו כרב פפא דמשעת אונסין נתחייב שואל באונסין: ד) ולפמ"ש י"ל דחשבו שהוא של אביהם ומתה אפי' ללישנא בתרא חייבין כיון שפשע במה שלא הודיעם נתחייב אז, ואף שלבסוף מתה מאלי' ובא האונס שלא מחמת הפשיעה, הרי שואל חייב באונסין ואין האונס כחזרה, אלא שאין יכולים לחייב על אונס