אבני נזר אבן העזר תלז

וע"כ לא קשה מחובל ועדים זוממין, דהנה קשה על הגמ' דקאמר לעולא יליף מחובל ועדים זוממין, מהא דכתב הרמב"ן בפ"ק דמכות בהא דר"מ שלא השם המביאו לידי מכות מביאו לידי תשלומין, והקשו בתוס' דלמה לי' טעם זה כיון דאית לי' בכל דוכתא לוקה ומשלם, ופירש הרמב"ן דאל"כ כיון דפירש קרא בעדים זוממין ועשיתם לו כאשר זמם אין לנו לחדש עונש אחר שכבר פירשה תורה כל עונשו, ע"כ קאמר ר"מ משום דלא השם כו' דאית לי' אזהרה לעד זומם בפני עצמו, לבד לאו דלא תענה] מוהנשארים ישמעו ויראו, וע"כ משלם מלאו דוהנשארים ולוקה מלאו דלא תענה, וא"כ איך יליף מחובל בחבירו דממונא משלם מילקי לא לקי, הא בחובל האי דאינו לוקה לאו משום דקלב"מ אלא דזה עונשו ממון ומעיקרא ליכא חיוב מלקות כדברי הרמב"ן, ומה ראי' לר"מ דאיכא ממון ומלקות: טז) וצ"ל כיון דכדי רשעתו גלי דאי אפשר למיעבד בי' תרתי רק הא לחוד או הא לחוד, וכיון דחזינן בחובל בחבירו שבקה תורה לחיוב מלקות שיש בכל לאו וחייבה ממון, אלמא חיוב ממון עדיפא, ע"כ חובל דשייך בי' ממון לא חייבה בי' מלקות, על כן בכל מקום דאיכא ממון ומלקות כיון דאי אפשר למיעבד תרווייהו עבדינן ממון [וכן הלימוד מעדים זוממין אף דלרבנן ליכא אלא חד קרא בעדים זוממין וקרא דוהנשארים מפקי להו להכרזה, וא"כ כיון דכתבה התורה כאשר זמם שוב אין כאן מלקות כלל להרמב"ן, וע"כ כתב הרמב"ן ז"ל שם דהא דאמר הש"ס שם לרבנן מכדי רשעתו כדי נסבה, מ"מ ילפינן משם דחיוב ממון עדיפא מחיוב מלקות]: יז) וכל זה לעולא דאית לי' הלימוד דסמיך לי' ארבעים יכנו, אבל לר' יוחנן אמרינן דממון אינו פוטר כלל ממלקות וגזה"כ הוא רק דמלקות יפטור מממון, וע"כ אף דמוכח מחובל בחבירו דחיוב ממון עדיפא לי' לקרא היכי דשייך, מ"מ היכא דאיכא ממון ומלקות לוקה ואינו משלהם דאף את"ל משלם לא יפטור ממלקות כנ"ל, וחיוב מלקות ע"כ פוטר מממון, ודווקא בחובל חבירו דאין כאן חיוב מלקות דזה עונשו של לא ממון, ואין לנו לחדש בו עונש אחר, וע"כ בהכהו הכאה שאין בו שוה פרוטה וקרע שיראין כיון דליכא על לאו דחבלה תשלומין ושייך בי' מלקות שפיר פוטר המלקות מממון דשיראין: יח) וע"כ ניחא לר"מ בפ"ק דמכות דגמר ממש"ר לעדים זוממין דלוקה ומשלם, ולא יקשה כיון דמלקות במקום שמשלם ממון לאו קנס יפטור הממון את המלקות ולא דמי למש"ר דהמלקות ג"כ קנס, דהא ליתא דממון אי אפשר כלל שיפטור ממלקות, רק שמלקות לא יפטור את הממון שפיר יליף ממש"ר כיון דממון דעדים זוממין קנס ילפינן ממש"ר שאינו נפטר מקנס ודו"ק: יט) אך לכאורה זה נסתר מיני' ובי': דהא קאמר הש"ס לרבנן דמשלם אינו לוקה מכדי רשעתו, הרי דמכדי רשעתו ילפינן ג"כ דממון פוטר ממלקות במקום שחייב ממון, ודוחק לומר דהגמ' אתיא כעולא, ולר"י באמת כדברי הרמב"ן דזה עונשו ממון ואין כאן מלקות כלל כנ"ל, דדוחק לומר דהגמ' דלא כהילכתא: כ) והנראה לי בזה, דהנה צריך להבין לר"מ איך לוקה מלא תענה הא הוי לאו שאין בו מעשה, ואין לומר כמ"ש שם התוס' לרבנן דכיון דגלי קרא דלקי בעדות בן גרושה ובן חליצה הא גלי קרא דלקי על לאו דלא תענה אף שאין בו מעשה, ליתא, דהא מלקות דבן גרושה ובן חליצה במקום כאשר זמם כדמוכח בכתובות (ל"ג.) בהא דמקשי אלא מעתה עדות בן גרושה ובן חליצה דלאו מכאשר זמם איתרבאי ליבעי התראה ומשני משפט אחד השוה לכולכם, וכיון דכאשר זמם מלאו דוהנשארים ישמעו ויראו לר"מ ה"ה מלקות דב"ג וב"ח, וא"כ לא גלי קרא דלילקי על לאו דלא תענה רק על לאו דוהנשארים אבל על לא תענה איך ילקה הא אין בו מעשה: כא) ונראה ליישב דהנה קשה אמאי קרי לעדים זוממין לאו שאין בו מעשה הא בדיבור שלהם אתעביד מעשה שנגמר הדין על פיהם דומיא דמימר דחשוב מהאי טעמא יש בו מעשה, אך ז"א שהרי כשהוזמו בטל הדין למפרע ואגלאי מילתא דלא הי' מעשה, אך לפמ"ש בגור ארי' בטעם כאשר זמם ולא כאשר עשה דענין כאשר זמם הוא שהדין נהפך על העדים, דומה לזורק אבן בכותל שאין הכותל מקבלו חוזר האבן עליו, אבל כאשר כבר נעשה הדין אין כאן דבר שיחזור על העדים, וכיון דכשהוזמו נהפך הדין על העדים ולא בטל מעשה שלהם הוא הדין שחוזר עליהם ושפיר חשוב יש בו מעשה שמעשה הדין קיים עליהם וכיון דאתעביד מעשה חשוב יש בו מעשה, רק בעדות בן גרושה ובן חליצה דאין בו הדין כאשר זמם והדין בטל בהא קאמר הש"ס דהוי לאו שאין בו מעשה, והשתא הכי קאמר הגמ' בשלמא לרבנן כדי רשעתו משום רשעה אחת אתה מחייבו ואם יתחייבו מלקות הרי המלקות יפטרנו מכאשר זמם ושוב יהי' לאו שאין בו מעשה ואי אפשר לחייבו מלקות שאם יתחייב יפטור מכאשר זמם וכו' כנ"ל, וא"ל הלא התורה כתבה בהדיא לעשות כאשר זמם, לא קשיא דבאמת משום זה חייבה התורה כאשר זמם אף דבכל התורה לוקה ואינו משלם משום דאם לא יהי' כאשר זמם יהי' לאו שאין בו מעשה ואין כאן מלקות שיפטרנו מכאשר זמם, וע"כ ליכא מלקות, דלא חייבה תורה כאשר זמם רק משום דליכא מלקות כנ"ל, ואם יתחייב מלקות לא יתחייב כאשר זמם, דלא חידשה תורה בעדים זוממין שיהי' ממונא משלם מלקי לא לקי ודו"ק היטב: כב) העולה מכל זה דיש כמה ראיות דממון אינו פוטר כלל ממלקות, ובחובל בחבירו הטעם כמ"ש הרמב"ן ז"ל דאין לנו לחדש עונש כיון שהתורה כתבה עונשו ממון] הא' מדברי הר"ש פ"ו דתרומות דלא אמרינן ממונא לחומרא וקשה הא דבהדי דמחיי' קרע שיראין דידי', ע"כ לומר דלמסקנא ממון אי אפשר כלל שיפטור ממלקות ואין ראי' כלל מחובל בחבירו כנ"ל באריכות, הב', דאל"כ לר"מ יפטור הקנס דעדים זוממין ממלקות, דע"כ המלקות לאו קנס, דאל"כ איך אתי כדי רשעתו למיתה ומלקות לרבה אליבא דר"מ דבקנס אמרינן מת ומשלם דחידוש שחידשה תורה, הג' דאל"כ לר' יוחנן יפטור בושת ופגם ממלקות דאחותו כיון דבושת ופגם חבלה ושוב אין המלקות פוטר מקנס, אלא ודאי אין ממון פוטר ממלקות כלל בשום מקום, וטעמא דחובל כעין דברי הרמב"ן כנ"ל, ולפמ"ש דמלקות בעדים זוממין במקום שעושין בהם כאשר זמם לאו קנס ניחא להבין קושיית התוס' ריש שמעתין דורמינהו וכתבתי לעיל ליישב ושוב מצאתי' בחי' רעק"א, ולפמ"ש ניחא דגם התם המלקות אינו קנס: