אבני נזר אבן העזר תכז

בכריתות (כ"ד.) אמתני' דעד שלא נסקל תצא ותרעה בעדר היכי דמי אי תרי אמרי הרג ותרי אמרי לא הרג תרי ותרי נינהו, והקשה הד"א להפוסקים דתרי ותרי אוקמא אחזקה ניחא דמותר בהנאה דאוקמא אחזקת היתר, ולפמ"ש ניחא, דבלאו, הכי כתבו התוס' שם דהקושיא אסיפא דאם משנסקל השור, דקודם שנסקל דעת ר"ת דאינו אסור בהנאה, ולאחר שנסקל הרי נעשה על פי ראשונים ולא אוקמא אחזקה]: ד) ובזה יש ליישב קושיא הנ"ל, דהנה עדים החתומים על השטר כמו שנחקרה עדותם בב"ד וכאילו קיבלו ב"ד עדותם, וכבר אמרנו שאין הב"ד יכולים לקבל העדות אא"כ יודעים שהיא כשירה, דאל"כ לא מקרי הגדה, וכל הכשר השטר שהוא כמו שנחקרה בב"ד הוא כמ"ש התוס' משום דאנן סהדי שאינם פסולים, נמצא שנתקבלו עידי השטר עפ"י עדים אלו שמעידים שאינם פסולים, ואל"כ לא הי' כלל כמו שנחקרה בב"ד וחשוב נעשה מעשה על פי העדים שמעידים שאינם פסולים, דאין לומר שמחוסר גוביינא, דעדים אלו שמעידים שאינם פסולים אינם מעידים על הלואה, רק על העדים שהם כשרים ויכולים ב"ד לקבל עדותם וכבר נעשה המעשה שמעידין עלי' שנתקבל עדותם, וגביית החוב אינו מענין עדותם כלל, וע"כ כשבאו אחרים והכחישום אינם מבטלים עדות הראשון שאינם פסולים רק שהם ג"כ עדים, מ"מ עדים ראשונים מפקי מחזקה כיון דעדותם נשאר קיימת ולפי עדותם השטר טוב וחייב ודו"ק: ה) ולפי זה בתרי ותרי דעלמא לא מהני תפיסה, ונ"ל ראי' לזה מהא דאיתא בפרק מרובה (ע"ג:) מעידני באיש פלוני שסימא עין עבדו והפיל את שינו ונמצאו זוממין משלמין דמי עין לעבד ומוקי לה דאתי תרי ואמרו שינו והדר עינו ואתו אינהו ואמרו עינו והדר שינו דמפסדי לעבד יתרון דמי עין על דמי שן ע"כ משלמים דמי עין לעבד, ואי אמרת דתפיסה מהני בתרי ותרי יאמרו העדים לעבד אילו תפסת לא היית צריך להחזיר אנן דתפסינן בדמי הזמה לא נצטרך לשלם לך, וכהא דאמרינן בפ"ק דמכות בהא דאין נמכרין בעבד עברי הנ"מ היכי דאית להו לדידהו אע"ג דלית לי' לדידי' דאמרי אילו הוה לך לא הוי מזבני לך אנן נמי דאית לן כו' ה"נ אע"ג דהעבד לא תפס לימרו לי' אילו הוית תפסת הי' מועיל אנן הא תפסינן. וכי היכי דהתם בעבד עברי אף דהי' נמכר לבסוף ואין לו מעות, מ"מ אי אפשר להיות חיוב על העדים יותר ממה שנגמר הדין עליו והגמר דין לא הי' רק שימכר אם לא יתן מעות, ה"נ הגמ"ד לא הי' שנפטר בודאי רק פטור ספק, והיכי דקיים מעות תיקום, אם יתפסנו העבד יהי' לעבד, ואיך יהפך הגמר דין על העדים לחיוב, ודאי שיוציאו ממון מהעדים, אלא ודאי תרי ותרי לא מהני תפיסה והוי פטור ודאי כדאיתא בשמעתא דתקפו כהן דהספיקות נכנסין לדיר להתעשר דחשוב של בעלים בודאי כיון דלא מהני תפיסה. אבל אם מהני תפיסה חשוב רק ספק שלו יעיי"ש, ע"כ נלפע"ד להוכיח מכאן דתרי ותרי לא מהני תפיסה ועיין בהשגות הראב"ד פכ"א ה"ד ולפמ"ש אזיל לי' תירוץ הכ"מ: סימן רעא א) (דף כ"ב ע"ב) בגמ' ת"ר שנים אומרים מת כו' כגון שנשאת לאחד מעידי' ובאומרת ברי לי ובתוד"ה כגון הקשו הא באומר הרגתיו לא ישא את אשתו, ותירצו דבשנים לא חיישינן לשיקרא כמו בגומלין עיי"ש וקשה להבין חדא בהרגתיו הוי לכתחילה ועוד בגומלין לא חיישינן במשקר והכא הא מוכחשים: ב) אולם י"ל דהא מוכח מפ"ק היכא דאין תקנה הוי כדיעבד וא"כ הכא הוי עדות שאי אתה יכול להזימה דהא מצי אמרי להתיר לעדות באנו כמו גבי נערה המאורסה מצי אמרי לאוסרה על בעלה באנו, וכבר מוכח מתוס' בריש ואהא הקשו מהרגתיו וע"ז תירצו דבשנים לא חיישינן בשיקרא, א"כ אפי' לא אמרו יהי' מותר להו: סימן ערב א) (שם) בגמ' אמר ר' יוחנן שנים אומרים מת כו' ומסיק אמר אביי תרגמה בע"א במיתה ע"א נאמן כשנים כ' אם נשאת לא תצא כו' והנה הרמב"ם פסק דאפי' אם באו בבת אחת הדין כן והוא תמוה מאוד: ב) וי"ל דהנה באשה עצמה אם אמרה נתגרשתי אינה נאמנת כיון דלאו כל הימנה להוציא עצמה מתחת בעלה השני אם יבוא בעל הראשון וליכא תומר, ולכאורה בע"א אמאי אינו נאמן דליכא למימר משום מילתא דעבידא לאגלויי הא עד מפי עד כשר אף דלא אפשר לאגלויי דהא יכול לתלות בעד הראשון, אלא הסברא הוא משום דאינו נאמן להוציא מתחת בעלה כנ"ל, אבל הכא קשה באם תחילה אמר מת ואח"כ יאמר נתגרשה דיהא נאמן כיון דאילו אתי הבעל ימצא שקרן למפרע אף על מת וליהמני' במיגו ולא יהי' נאמן על גירושין, אולם אנן קי"ל דבדבר שבערוה אינו נאמן במיגו, דהא אפי' בעל שאמר גרשתי אינו נאמן אף דאית לי' מיגו, אולם לר' יוחנן דאית לי' בעל שאמר גרשתי נאמן במיגו ע"כ הוכרח הגמ' לאוקמא בזה אחר זה, ואין להקשות הא ע"א שאמר לא מת נמי יהא נאמן במיגו דלא גרשתי הא הוי אותה עדות אחת דהא מוכרח לומר לאיסור לא מת וא"כ הוי עדות אחת ואינו נאמן דאמרינן במס' ב"ב (ל"א) בתוד"ה א"ל רבא ולריב"א נראה כו' עיי"ש בסה"ד, וכל הע"א שאמר מת מתיר אותה אפי' בלא גירושין ובנתגרשה מתיר אותה אפי' בלא מיתה כו' ובנתגרשה מותר: סימן רעג פרק אלו נערות א) (דף כ"ט) בתוד"ה ועל הכותית וא"ת לשמואל דאמר אין הולכין בממון אחר הרוב לימא לה אייתי ראי' דלאו שפחה את ושקילי כו' יש ליישב לפמ"ש הירושלמי בטעם שפחה דאין לה קנס משום דאינה בת קידושין וכשרוב ישראל אם תתקדש יהי' דינה כא"א גמורה וחייבין עלי' מיתה, א"כ חשובה בת קידושין, ודומה לתשלומי ד' וה' שאין הגנב יכול לטעון