אבני נזר אבן העזר תכג

נאמנת משום חזקה, דר' יוחנן הא סובר ברי ושמא לא מהני להוציא ממון, וע"כ מטעם חזקה, וכבר הקשו התוס' בהמדיר גבי הי' בה מומין דהא חזקת פנוי' כנגדה שהי' בה מומין תחילה ובטלו הקידושין, ותירצו דחזקת פנוי' לא חשובה כלל חזקה לגבי חזקת הגוף, והפנ"י ביאר הדברים היטב דחזקת הגוף רוב דרוב אין בהם מומין, ואף שעכשיו יש לה, מ"מ אמרינן דבשעת קידושין לא יצאתה מרוב והשתא היא דאיתרע כמ"ש הרשב"א והאו"ה בגבינות, וה"נ צ"ל כן בטענת משארסתני נאנסתי למה דקי"ל נמצאת בעולה הוי מקח טעות לגמרי, וכתב הב"ש דבטלו הקידושין א"כ נוקמא אחזקת פנוי', וצ"ל כתירוץ התוס' הנ"ל, ומשום דרוב בתולות נשאות, וכל זה בטענת משארסתני נאנסתי, אבל בטענת מוכת עץ שמודית שלא היתה בתולה קודם קידושין, אי אפשר לדון משום רוב, דה"נ רוב נשים אינם מוכת עץ, או תאמר בלשון זה רוב נשים שאינם בעולות יש להם בתולים שלא הכו בעץ] וזו הואיל ואין לה בתולים איתרע לה רובא, ע"כ למ"ד במאתים, צ"ל דאף לטענת הבעל יש לה מנה ולא נתבטלו הקידושין ואין חזקת פנוי' כנגדה, ע"כ לא הי' יכול ר' יוחנן לומר במאתים: סימן רנח א) (שם) במשנה מאיש פלוני וכהן הוא, תיבת פלוני לכאורה מיותר, ונראה דהנה בתוס' לקמן (כ"ד.) דאין חוששין לסתם אדם חשש ממזירות ונתינות, וא"כ למה חוששין שזה שנבעלה לו הוא פסול, ואף דבירושלמי איתא הטעם דזנות הולך אחר הפסולין, וע"כ שאני בין סתם אדם להוולד הזה הבא מכח זנות, אך עוד קשה דא"כ אדם שאין מכירין אותו שעשה עבירה ניחוש שמא פסול הוא, וצ"ל כעין שכתבו התוס' שבועות (מ"ו:) בענין אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, דזה באדם הבא לפנינו, אבל ודאי יכול לטעון נגנב, דיש הרבה גנבים בעולם, וה"נ כשדנין על האדם הבא לפנינו לא מחזקינן לי' בפסול, אבל כשדנין על האשה לבד שפיר חיישינן שנבעלה לפסול: ב) איברא דקשה במעוברת שאוסרין הוולד לר' יהושע דחיישינן שאביו הי' פסול כמו כן כל אדם הבא לפנינו ועשה עבירה ניחוש שמא אביו הי' פסול: ג) ע"כ נראה שורש החילוק בין יש לחוש, שאילו הי' בא לפנינו היינו יודעין בו שהוא פסול, דבכהאי גוונא חיישינן דיש הרבה פסולים בעולם, אבל בשברי לנו שגם אביו אין מכירין, כיון שהספק על זה הנידון מחמת אביו, מוקמינן גם אביו בחזקת כשרות וזה חילוק התוס' בשבועות ג"כ דכשטוען נגנבו ומגנב קנית אותם חיישינן שמא המוכר לך גנב מפורסם שלא הי' נאמן לומר לקוח עיי"ש היטב ודו"ק]: ד) וזה ששנינו מאיש פלוני, דהיינו שטוענת שהוא פלוני אשר ידוע שכהן הוא, וע"כ יש לחוש נמי שמא הוא איש המוחזק שהוא ממזר או נתין, אבל כשעומד לפנינו ואין אנו יודעין אם כשר או פסול הוא כיון שלכתחילה היתה מותרת לינשא לו אף שעשה עבירה והיא וולדה כשרין, מהיכי תיתי שנחשוש בנבעלת לו, אבל כשנמצא תינוק מושלך בהנך דלית בי' משום אסופי ליכא למיחש שמא אם נודע לנו מי הוא אביו, היינו מכירין בבירור שהוא פסול, דאזלינן בתר רוב כשירין היכא דליכא ריעותא דזנות, והנך דלית בי' משום אסופי היינו משום דבא מבעל ואשתו ולא בא מזנות כלל וזה ברור: סימן רנט א) (שם) בגמ' מעלה עשו ביוחסין, דעת הרבה מפרשים בשטמ"ק דאפילו אמרה לא נבעלתי אסורה לר' יהושע, ולפי זה צ"ל למה דמדמי לה ר' יהושע לשבוי' דגם על בעלה כהן אוסרין ביחוד שהרי עיר שכבשוה כרכום כל כהנות שנמצאו בתוכה פסולות, שו"ר בחי' הרא"ה דר' יהושע לאו לגמרי מדמה מדברת לשבוי' דשבוי' אפילו דיעבד ומדברת רק לכתחילה: סימן רס א) (דף ט"ו ע"א) בגמ' ואי נמי פלגא ופלגא ספק נפשות להקל, פירש"י דכתיב והצילו העדה, ואינו מובן, דהא זה מסברא, איך אפשר להרוג מספק, ונראה דלכאורה קשה למ"ש התוס' יבמות (ד"פ.) ד"ה נעשה סריס למפרע ולקי על חלב שאכל באותה שעה, הרי דאף שלא הי' מזיד רק על ספק איסור לוקה כשנתברר שגדול הי', ה"נ כיון שנתברר שישראל הרג יהרג, ואין לומר דבשעה שהוציא האבן מתחת ידו לא הי' מבורר כלל שיזדמן לישראל זה ואפשר שיגיע לגוי, ולא ספק חסרון ידיעה לבד, רק שבאמת הי' אפשר שיגיע לגוי, דא"כ לא שייך כלל שנלך אחר הרוב כמ"ש המזרחי פרשת משפטים דרוב לא מהני רק על מה שעבר לא על מה שיהי', אלא ודאי בשעה שיצא האבן מתח"י בודאי שתגיע לזה שהגיע ואנחנו לא היינו יודעין, ודומה ממש לאכל חלב ואח"כ נודע כנ"ל, ע"כ פירש"י משום ושפטו העדה והצילו העדה, אבל לענין מלקות לא שייך זה (וכ"כ בתוס' ישנים ל"ה.] שהרי דיני נפשות בכ"ג ילפינן מפסוק זה שתהי' עדה שופטת ועדה מצלת, ואילו דיני מלקות בשלשה: סימן רסא א) (שם ע"ב) בגמ' מחצה על מחצה ישראל למאי הלכתא אמר ר"ל לנזקין כו' לא צריכא דנגחי' תורא דידי' לתורא דידן פלגא משלם ואידך פלגא אמר לי' אייתי ראי' דלאו ישראל אנא ואתן לך, וקשה הא אפי' רוב נכרים הלא אין הולכין בממון אחר הרוב: ב) ונראה דבב"ק (ל"ח.) אמרינן דמדינא של עכו"ם שנגח לשל ישראל פטור דרעהו כתיב אלא משום ראה ויתר גוים עמד והפקיר ממונם, וע"כ כשמסופקין אם נכרי אם ישראל לא שייך כלל חזקת ממון, דאטו אנן מסופקין אם הוא ממונו הלא ידוע שפטור וממונו הי', רק משום ראה ויתר גוים משום עלילה כל דהו לוקחים ממונו, ואין ה"נ שממונו הוא הלא אין הספק רק על האיש אם ממונו מותר ליטול ולא שייך חזקת ממון כלל, ושפיר אזלינן בתר רוב: