אבני נזר אבן העזר תטז

שאין ב"ד ישתוק עתה עד שימצא ב"ד ובין כך ובין כך יתפייס ולא נתבטלו הקידושין, ולא יהי' היתר משום ס"ס, דהוי ספק טומאה ברה"י ודוק היטב: סימן רמא א) במתני' שאם הי' לו טענת בתולים ישכים לב"ד והקשו בתוס' תינח באשת כהן או בפחותה מבת שלש אבל שאר נשים הא הוי ס"ס: ב) ונראה דהנה צריך להבין הא הוי חזקת הגוף שתחתיו נבעלה, (ואין לומר דכנגד זה איכא חזקת היתר לבעלה, דהא אילו הי' עדים שבאונס נבעלה הוה מוקמינן אותה אחזקת הגוף שתחתיו נבעלה, וא"כ ממנ"פ או שנבעלה כשהיא תחתיו או שנבעלה ברצון ולא הוה רק חד ספק: ג) וראי' לזה ממ"ש הב"ש סי' קנ"ה בקטנה יותר מי"ב שלא הביאה ב' שערות דממאנת שנולדו בה סימני איילונית כיון שלא הגיעה לכ' והקשה הב"ש אמאי לא ניחוש שמא איילונית היא ותירץ דמיירי כשלא נבעלה והוה ספיקא דאורייתא כמו שלא חיישינן שמא נשרו הסימנים וקשה הא הוה ס"ס להחמיר ספק נשרו הסימנים ואת"ל לא נשרו שמא איילונית היא, וצ"ל כיון דממנ"פ או שאינה איילונית או שלא הביאה שערות לא מקרי אלא חד וה"נ אם נאמר שזינתה באונס, שוב נוקי אותה על חזקת הגוף שתחתיו נבעלה): ד) וצ"ל דנוקי אותה אחזקת פנוי', וזה אם בא לטעון בב"ד על טענת פ"פ, אבל אם מתפייס ולא נתבטלו הקידושין, דהא אפי' באיילונית אם אינו מקפיד לא נתבטלו הקידושין ועיין ש"ע אהע"ז סי' מ"ה, וליכא חזקת פנוי' ותאסר, לכך תקנו שתנשא בד' וישכים לב"ד ותהי' מותרת משום ס"ס: ה) ובזה מיושב קושיית התוס' גבי כנסה ראשון לשם נשואין ויש עדים שלא נסתרה ונשאת לאחר ופריך וניחוש שמא תחתיו זינתה והקשו בתוס' הא הוה ס"ס, ולהנ"ל ניחא דכיון דהשני אין לו טענת בתולים ולא נתבטלו הקידושין ואוקי אחזקת הגוף, וכן לפי תירוץ השטמ"ק משום כאן נמצאו וכאן הי', והכא שכבר נשאת לראשון ואין לאבי' רשות בה והוה כמו בוגרות דלא שייך כאן נמצא ודו"ק: סימן רמב א) (ג' ע"א) בגמ' תינח דקדיש בכספא קדיש בביאה מא"ל, הסוגיא נפלאת מאד דגם בקידושי כסף צ"ל דביאות שאח"כ יהי' בעילת זנות, והתוס' פירשו בשלמא בכסף אמרינן הפקר ב"ד הפקר ואינו מובן דבגמ' מפורש משום דאדעתא דרבנן מקדש, וטעם זה שייך גם בקידש בביאה: ב) ולפענ"ד לפרש דהנה ביבמות (נ"ט:) דאפילו פנוי הבא על הפנוי' עשאה זונה ופסולה לכהונה ממאנת כשירה אף דקידושי קמאי עקרא ואגלאי מילתא דפנוי' היתה, וכתב הריב"ש דכיון דמתחילה היתה אסורה מספק לכולי עלמא לא חשובה זונה, וע"כ מקשה התינח בקידש בכסף אף דנעקרו הקידושין למפרע אין הבעילות של אח"כ בעילות זנות כיון דמ"מ היתה אסורה מספק, אבל בקידש בביאה, דבשעת ביאה עדיין מותרת להעולם, אי משום דאינו מקדשה אלא בגמר ביאה ובשעת תחילת ביאה עדיין מותרת היא, אי משום דבכל קנין בשעת קנין עדיין אינו של קונה [וכמדומה לי שכ"כ רש"י באיזה מקום] רק קידושי ביאה אינה חשובה בעילת זנות כיון שהיא ביאת קידושין, אבל כשעקרו חכמים הקידושין ואינה ביאת קידושין שפיר חשוב בעילת זנות, דבשעת ביאה אף מספק אינה אסורה להעולם כנ"ל, ומשני דשוי' חכמים לבעילתו בעילת זנות ולא השגיחו חכמים אף אם יהי' בעילת זנות: סימן רמג א) (שם) בתוד"ה איכא דאמרי פסק ר"ח כל"ק דאין אונס בגיטין כו' וקשה לר"י כו' אלמא דיש אונס בגיטין כו' ונ"ל ליישב דהא דהתם לא שייך כלל בטענת אונס, דכל טענת אונס שבאופן זה שיהי' אנוס לא רצה לגרש וכהא דפרק ארבעה נדרים (כ"ז.) ההוא דאמר לא אתינא בגו תלתין יומין ליבטל זכוותי' אתניס ולא אתי אמרינן אנוס רחמנא פטרי' דכתיב ולנערה לא תעשה דבר והיינו דלא רצה לחייב עצמו יותר מחיוב התורה, אבל בגיטין דהתנה אם אמות מחולי זה, דהתנאי גופי' לא הי' בדבר שבידו דמיתה ג"כ אונס ואמר שיהי' גט אם ימות לא שייכא טענת אונס כלל: ב) אך התם טעמא אחרינא דמיתה זו לא אסיק אדעתי' שיתנה עלי', והוא כוון על מיתה סתם לא על מיתה דאכלו ארי, וטעם זה לא שייך כלל בשמעתין שהוא התנה אם לא באתי ובין שלא בא ברצונו בין הי' אונס בדבר, גוף מניעת הביאה אחת, ומה נ"מ אם הי' סובר שלא הי' יכול לבוא [סוף סוף כשלא בא אין הסיבה ההוא בתוך שלילת ביאתו, רק שאם לא הסיבה הי' אפשר שהי' בא, אבל כשלא בא אף אם תקח הסיבה הרי לא בא, משא"כ באכלו ארי הרי אכילת ארי מיתתו, ואם תקח האכילת הארי הרי נשאר בחיים, ואכילת ארי הוא מיתתו, משא"כ בזה שאין הסיבה שלילת ביאתו ושלילת ביאתו דבר בפני עצמו] וע"כ כיון שאין שינוי בתנאי שהתנה אין אונס: ג) ואין להקשות כיון דמדינא יש אונס רק משום צניעות ומשום פריצות, וטעם זה שייך נמי התם, י"ל דהנה בחי' הרמב"ן נדפס בטעות בתוך חי' הרשב"א וכל השיטה ההיא להרמב"ן, ובשטמ"ק מביא כל השיטה ההיא בשם הרמב"ן ככתבו וכלשונו, ובשם הרשב"א מביא דברים אחרים, ובשיטה זו קורא לרי"ף בשם רבינו הגדול ולהתוס' בשם רבותינו חכמי הצרפתים כדרך הרמב"ן בכל מקום] כתב דכיון דמשום צניעות ומשום פריצות אפקעינהו שוב גמר ומגרש בכל אופן עיי"ש, והיינו כיון דטענת אונס משום אונס רחמנא פטרי', והכא כיון דאף אם יתבטל הגט לא תהי' אשתו משום אפקעינהו ואין הגט חיוב אליו לא שייך אונס רחמנא פטרי', אבל בלא זה לא הי' חכמים מפקיעין הקידושין, רק משום שע"י אפקעינהו יהי' הגט