אבני נזר אבן העזר תטו

גירשה ובעל בלא קידושין אינו עובר בלאו, שו"ר באבני מלואים סי' ל"ג דפשיטא לי' דאם בא על סוטתו לאחר גירושין אינו עובר בלאו וכמ"ש: ה) אך יש לדון באיסור עשה דונטמאה אם עובר בלא קידושין, והנה ראיתי באבני מלואים שם וז"ל והרשב"א דמיירי בבועל דאיכא איסור עשה איכא למימר דבעל נמי עובר בעשה, הנה דמספקא לי' אם עובר בבעילה לבד בעשה, ולפענ"ד נראה דאינו עובר, דאף דנטמאת הלא לר' יוסי בן כיפר דטומאה במחזיר גרושתו כתיבא, וכן ללישנא קמא דפ"ק דיבמות דאפי' לרבנן דאחרי אשר הוטמאה לרבות סוטה שנבעלה מ"מ אין מקרא יוצא מידי פשוטו וקאי טומאה גם על מחזיר גרושתו, מ"מ אין איסור מדאורייתא בלא קידושין, (והטעם בזה פשוט דאין טומאה כי אם במקום קדושה וכמו שהאריך בזה בספר הכוזרי בענין נדה דלאו משום טומאה דאין טומאה כי אם בקדשים, וע"כ מבואר בפוסקים דספק נדה לבעלה לא חשוב ספק טומאה ברה"י, וכבר הארכתי בזה במקום אחר): ו) וע"כ סוטה דהאיסור לבעלה משום טומאה, דווקא שקידשה, וכן מחזיר גרושתו אין איסור אלא א"כ קידשה אח"כ, וע"כ סוטה לבועל ג"כ אין איסור אא"כ קידשה, וכן סוטה לבעלה אחר שגירשה אין איסור אא"כ קידשה, שבתורה לא נכתב האיסור רק שהיא טמאה, ומה בכך שהיא טמאה, מ"מ אין איסור אלא בקידושין וכמו במחזיר גרושתו משנשאת דאף שנטמאה אין איסור כי אם בקידושין: ז) ומתשו' הרשב"א שהביא שם האבני מלואים אין ראי', דכיון שרצה לקדשה תחילה ודאי נתכוין אח"כ לשם קידושין אפי' בלא טעמא דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וכן משמע בתוס' כתובות (ע"ג. בד"ה בההיא) דבקטנה ליכא בעילת זנות כיון דיש בה קידושין דרבנן ואעפי"כ אמרינן דנתכוין לשם קידושין: ח) העולה מכל זה דבסוטה אין איסור בביאה לבד רק עם קידושין, היינו שבא עלי' קודם שגירשה או שקידשה אח"כ. ואף את"ל דאיסור סוטה אפי' לא קידשה אחר הגירושין מ"מ אין איסור רק מחמת קידושין הראשונים, דהנה בתוס' ב"ק (י"א.) דנדה לבעלה הוי ספק איסור ולא ספק טומאה, ולכאורה אינו מובן, אך ברורן של דברים עפימ"ש בס' הכוזרי דאין טומאה אסורה אלא במקום קדושה כגון בקדשים תרומה ומעשר אבל בעלה דחולין הוא כדאיתא בחולין (ל"א), ע"כ נדה לאו משום טומאה הוא אלא איסור גרידא, עכ"ד הכוזרי הנחמדים מפז, ואלה דברי התוס' דספק נדה לבעלה אין לדון דין ספק טומאה ברה"י או ברה"ר דספק איסור גרידא הוא, והשתא צריך להבין הא דגמרינן ספק טומאה ברה"י מסוטה איך תאסר סוטה משום טומאה הלא בעלה חולין הוא: ט) אך התירוץ לזה דהא דאמר בגמ' בעלה חולין הוא, היינו לענין איסור נדה דמיירי בש"ס שם, דאין איסור מצד הקידושין, דפנוי' בנדתה ג"כ חייב כרת עלי', ובקידושין נדה אין שום איסור, וכיון דאין שייכות האיסור נדה לקידושין, רק לביאה גרידא, אפי' בלא קידושין ודאי חולין הוא, אבל סוטה דהאיסור רק לבעלה שמקודשת לו, וקידושין כמו הקדש דאסר לה אכולי עלמא כהקדש ובגמ' פריך ונפשטו קידושין בכולה דמדמי לי' לקרבן], וכיון דהוי קדושה ע"כ אסור בו טומאה, והיא לבעלה קדשים בטומאה, ובסוטה (ואו) פירש"י דסוטה נתקלקלו הנשואין עיי"ש, הרי דהאיסור הוא בהקידושין, ע"כ שפיר אסור משום טומאה, ועיקרן של דברים ביארנו היטב בעז"ה ביבמות ר"פ האשה רבה] ואפי' נתגרשה מ"מ נשאר רושם קידושין לאיסור קרובים, ובתוס' יבמות (מ"ט.) דמחזיר גרושתו משנשאת הוי לאו דשאר כיון דהאיסור מחמת קידושין ראשונים: י) ובזה מיושב קושיית השטמ"ק הנ"ל דספק תחתיו ספק אינה תחתיו הוי ספק טומאה ברה"י, ולפמ"ש י"ל עפ"י מה דקי"ל כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה הוי מקח טעות לגמרי, וכתב הב"ש סי' ס"ז ס"ק ד' דבטלו הקידושין, והכי ס"ל נמי לר"א (מרי' דשמעתא דהאומר פ"פ מצאתי נאמן לאוסרה עליו] וע"כ יש ספק אינו תחתיו ואין כאן קידושין, ומה בכך דספיקו טמא, הלא אין איסור בטומאה בלא קידושין, ואף את"ל דסוטה שגירשה בעלה עובר עלי' בעשה בביאה גרידא, יש לומר משום שנשאר קצת אישות לגבי קרובים, משא"כ בזו שאין כאן קידושין כלל, ואף שע"כ לא ידור עמה עתה בלא קידושין שלא יהי' ספק ספיקא להיתר, דאת"ל אינו תחתיו הרי היא פנוי', ליתא שאף אם יקדשנה עכשיו אין איסור מחמת קידושין של עכשיו, דאת"ל שקידושין של עכשיו חלו, היינו שנבעלה קודם קידושין הרי לא נטמאת, וע"כ אין לאוסרה מחמת קידושין של עכשיו, רק מחמת קידושין ראשונים, וקידושין ראשונים ספק לא חלו כלל: יא) וכיוצא בזה אמרינן ביבמות (נד:) בספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא דס"ד דש"ס דספק ודאי, אם בר מיתנא הוא כולם שלו ואם בר יבם מנתא אית לי' בהדייהו ובני יבם ספק שמא בר מיתנא הוא ולית להו ולא מידי, ודחי הש"ס דספק וספק הוא, דמשום הצד בר יבם הוא על כרחין לית לי' רק מנתא בהדייהו ואותו צד דבר מיתנא ספק, וה"נ מחמת קידושין שניים בודאי אין לאסור דאת"ל קידושין שניים חלו ע"כ לא נטמאת וקידושין ראשונים ספק ודו"ק: יב) ובזה יש ליישב דברי התוס' שהקשו דנוקי בחזקת היתר לשלא נבעלה תחתיו, ותירצו דאדרבה אוקמא אחזקת הגוף דעכשיו נבעלה, ולכאורה אינו מובן כלל, דמה סברא יותר דעכשיו נבעלה יותר מקודם, בשלמא בהנושא אשה ולא מצא בה בתולים שאנו דנין על שעת קידושין מוקמינן לה באותה שעה בחזקתה ואין מחזיקין ריעותא למפרע, אבל הכא אין ההיתר מחמת בעילתה של קודם לכן, רק מחמת שלא נבעלה תחתיו, ונמצא שאנו דנין על עכשיו, ועכשיו ממנ"פ יצאה מחזקתה ולמה נתלה יותר על עכשיו מעל קודם לכן, אך לפמ"ש ניחא, שהרי ספק טומאה ברה"י הוא, וכל ההיתר מחמת שנבעלה קודם בטלו הקידושין ושפיר מוקמינן לה בשעת קידושין בחזקתה ואין מחזיקין ריעותא למפרע וחלו הקידושין: יג) נחזור לענינינו, כיון דכל ההיתר משום ביטול הקידושין, והתינח אם ישכים לב"ד, אבל אם ישהה ויתפייס ולא יתבטלו הקידושין למפרע כמ"ש הסמ"ע סי' רכ"ז סק"ח דכל זמן שלא גילה המתאנה דעתו שרוצה לחזור כשנתרצה אח"כ הוי כאילו נתרצה מעיקרא, ועל כן כשישא ביום שאין ב"ד חיישינן מתוך