אבני נזר אבן העזר תיא

ז) ואפשר דאף לדעת הרא"ש והטור שאם הי' להם חזקת אבות אף בטענת גזולה אין מקבלין שלא בפניהם יש ליישב בנ"ד, דהנה בהא דאין מקבלין שלא בפני בע"ד יש לומר שני טעמים, האחד דכשהבע"ד כאן ידע לטעון להכחיש העדים או להזימם וכמ"ש הרשב"ם פרק חזקת, והב' מגזה"כ כמו קרובים, והנה לפי טעם ראשון יש בו חשש משקר, וכן משמע במהרי"ט במה שהוכיח שאף לפטור בעי בפני בע"ד, דאל"כ לא שבקת חיי לכל ברי', שכל לוה יביא עדים שלא בפני המלוה ששטרו מחול או פרוע, הנה מפורש דשלא בפני בע"ד חיישינן שהוא שקר, ודווקא אם מקבלין בפני בע"ד והבע"ד אינו יכול לבטל עדותן מחזיקין הדבר לאמת, וע"כ דעת הרא"ש דאפי' בעידי גזילה אינו יכול להוציא מידם שלא בפניהם דשמא העדים שקר בימינם והקרקע באמת של יתומים, והוא להוציא מידם בע' בפני בע"ד, אבל בנידון דידן שפסלו העדים בפניהם ואם הי' מקום לבטל העדות הי' האיש שהעידו עליו עושה כן, ואין כאן חשש משקר, אך שמ"מ יפסול מגזה"כ כיון שבעדותם מבטלים השטרות, בזה נאמר כיון שהדבר אמת ולא הי' שטר כלל, ואין מוציאין מידם כלל הא לא בעי בפני בע"ד: ח) ובמ"ש יש ליישב דברי מהרש"ך בעידי קידושין שהוזמו שלא בפניהם וכתב מהרש"ך דלכל היותר אין כאן רק חשש דרבנן דתרי ותרי ספיקא דרבנן, והשיג על המל"מ דלהסוברים הזמה שלא בפניהם הכחשה מיהו הוה, דלפסול העדים מהני שלא בפניהם אין כאן קידושין כלל, ולהסוברים הכחשה מיהו הוה דהוה כתרי ותרי, בנידון דידן שהזמה הי' גם שלא בפני הבעל, הא אין כאן תרי לביטול הקידושין וקידושין גמורים הם, דלגבי מי יחול ההזמה לגבי העדים הא הוי שלא בפניהם, לביטול הקידושין הא הוי שלא בפני הבעל יע"ש, ולפמ"ש נכונים דברי מהרש"ך כיון שבכל ארצות המערב פוסקין כרמב"ם והב"י ולדידהו כל שלדברי העדים לא הי' לו זכות מעולם מקבלין שלא בפניו, וה"נ הם אומרים שלא הי' קידושין מעולם ומקבלין שלא בפני הבעל: ט) ולכאורה יש לומר כיון שלפי דברי העידי קידושין הבעל יש לו זכות, ואין בדברי המזימין כלום כיון שהי' שלא בפני הבעל, הרי הני תרי דקידושין ודאי תרי, ועידי המזימין ספק דשמא התרי דקידושין אמת, ואין בהזמתם כלום כיון שהי' שלא בפניהם, אנו תופסין את הודאי ומניחין את הספק: י) אך זה אינו שהרי מבואר בש"ס כתובות (י"ט:) עדים חתומים על השטר ומתו ובאו עדים אחרים ואמרו אנוסים היו כו' אם יש עדים שהוא כת"י אין נאמנין ומפורש בגמ' דתרי ותרי נינהו ולפירש"י אי תפס לא מפקינן מיני', ולתוס' אם שובר הי' השטר עיי"ש], ולמה, הא לפי דברי העדים שאמרו הראשונים אנוסים הי' הא נכתב השטר. שלא מדעת המתחייב והוי מפי כתבם, ואין עדות השטר כלום, ונתפוס דברי אחרונים שהם ודאי עדים ונניח עידי השטר ספק ויפסול השטר לגמרי אלא ודאי האי סברא ליתא: יא) נחזור לענינינו בעידי זנות שנגבה העדות בפני הבעל שלא בפני האשה דכתב כת"ר בחיבורו עדותן קיימת שהעיקר על הבעל שהאשה שדה הבעל ואף שממילא נצמח חוב להאשה, כמו בקטני עיר הנדחת וכל הנ"ל, ואין מכל הני ראי' כלל כנ"ל באריכות, ומצד הסברא דומה להא דסוף פ"ק דמכות גבי אילעי וטובי' קריבי' דערבא אי לית לי' ללוה לאו בתר ערבא אזיל, והראשונים הקשו שם דנימא פלגינן דיבורא, ותירץ רמב"ן בספר המלחמות במעידין על פרעון החוב, ואם הלוה פטור שוב אי אפשר לחייב הערב, שהרי לא יתבע הערב תחילה, ע"כ גם לגבי הלוה אין נאמנים כיון שמכח קבלת העדות לגבי הלוה יצמח זכות לקרוב, וכן בהא דיבמות (מ"ז) בנאמנות שהאמינה תורה אב על בנו שאם הי' לבנו בנים גם על בנו אינו נאמן כמבואר בתוס' שם ד"ה ואי אתה נאמן לפסול בני בניך, ואף שעיקר העדות על בנו כיון שמכח זה יצמח פסול לבני בנים שהוא אינו נאמן עליהם, אינו נאמן על בנו, ה"נ כיון שאם תאסר על הבעל אי אפשר למיפלג דיבורא לומר שלא תאסר בו דע"כ כיון שהוא אסור יש עלי' לאו דלפני עור ע"כ אין נאמנים גם לאוסרה עליו: יב) ועיין בתוס' נזיר (כ':) ד"ה הריני נזירה דאינו רשאי להפר נדרה כיון שמחמת זה גם נדרו יתבטל וקרינא בי' לא יחל דברו שאסור לגרום דבר שיתבטל נדרו, וה"נ כיון דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד הוא מטעם שאין חבין לאדם אלא בפניו כמ"ש בש"ך חו"מ סוף סי' ל"ח, אסור לקבל שלא בפני האשה כיון שגורם חוב גם לה, זה כתבתי לדוגמא בעלמא: יב) ובעובדא דעבדא דינאי מלכא קטל נפשא דשלחו לו שיבוא לדין יבא בעל השור ויעמוד על שורו דמשמע ג"כ דאף שעיקר הדין על העבד מ"מ כיון שיצמח מזה חוב לבעלים צריך לדון בפניו, אך שם לא דמי למה שהביאנו מהא דאלעי וטובי' ולהא דיש לך בני בנים, דגבי ערב שאתה מאמינו על הלוה ע"כ תאמינהו על הערב ג"כ, והוא שלא כדין שהרי קריבי' דערבא הוא, וכן באב כשאתה מאמינו לפסול הבנים ע"כ תאמינהו על בני בנים ג"כ, והוא שלא כדין שאין נאמנות לאב על בני בנים, אבל בעבד אין אתה מאמינו על הרב. רק שהרב נפסד כשסוקלין העבד, רק בהא דינאי צריך לומר שדין הרב ג"כ על שלא שמר העבד, ובודאי שייך שמירה רב על עבדו כמפורש ברמב"ן פ' יתרו בפסוק ועבדך ואמתך: יד) ומה שהעיר בחבורו מסוף מס' ידים שאין חיוב על הרב בנזקי העבד, אין משם שום ראי' שהרי מפורש שם הטעם שמא יקניטנו רבו וידליק גדישו של אחר כדי לחייב רבו, וכן הוא בש"ס ריש ב"ק, אבל לא שייך שעבד יחייב עצמו מיתה כדי שיפסיד רבו ממונו, ע"כ יש במיתת העבד לענוש את רבו על שלא שמר העבד וילפינן משור הנסקל, דמשמע ברש"י ריש פרק התערובת דהסקילה היא עונש לרבו, שפירש בשור שהמית עפ"י הבעלים דפטור מסקילה משום דמודה בקנס פטור, ובתוס' ב"ק ( ) חלקו עליו דמיתת ב"ד אינו קנס (ורש"י אזיל לשיטתו פ"ק דמכות דמיתה קנס], מ"מ אם הי' מיתה קנס הי' ניחא בעיניהם פירש"י, וקשה הא המיתה להשור ומה מהני הודאת בעלים, אלא ודאי המיתה עונש להרב, ומזה ילפינן בעבד שהמית הב"ד מענישין את הרב ג"כ במיתת העבד: טו) ובאמת פירש"י הנ"ל קשיא לי מה יועיל הודאת הבעלים לפטור השור. מסקילה הלוא