אבני נזר אבן העזר תב

סימן רכח א) בש"ע אהע"ז סי' קס"ג המייבם את יבמתו זוכה בנכסי המת כו' ודווקא במוחזק כו' אבל אם השביחו הנכסים כו' ובב"ש דהיינו בנכסים של אביהם אין נוטל השבח אבל בנכסי אחיו נוטל השבח כו', הה"מ הלכות נחלות, עכ"ל הב"ש: ב) מיהו שבח שהשביחו קודם יבום לא שקיל, וזה פשוט, דהא אין היבם זוכה ביבום למפרע רק בשעת יבום כדמוכח בר"ן פרק האשה שנפלו שכתב דיבם המוכר קודם יבום חשוב כמוכר דבר שלא בא לעולם, ואז לא יוכל לירש בשבח דהוה לי' ראוי, וארעאי אשבח אינו יכול לטעון דהא תחילה לא הי' שלו, וכ"כ בתשו' מהר"ח או"ז סי' צ"ב להדיא: ג) ועיקר דברי הה"מ נ"ל שאינו רק לדעת הרמב"ם שם הלכה ואו בבכור שמיחה מיחה, אך לדעת הרשב"ם דהיינו דמשגילה דעתו שרוצה לזכות חלק בכורה נוטל פי שנים בשבח, ואין מניעת החלוקה מונעת שלא יזכה בשבח, וכתב הר"ן הובא בשטמ"ק דעיקרו מפני שבכורה מתנה קריא רחמנא והמזכה מתנה לחבירו ע"י אחר אין המקבל מתנה זוכה במתנתו עד שישמע ויתרצה בה, ואם כששמע צווח לא זכה ולפיכך חלק בכורה נמי לא זכה בה בברור עד שיתכוין לזכות ונכסים שהשביחו עד שגילה דעתו שרוצה לזכות בה הרי הוא של אחים, ומכאן אני אומר שהנותן מתנה לחבירו וזיכה ע"י אחר השבח שהשביח עד שישמע ויתרצה הוא של נותן עכ"ד הר"ן: ד) נמצא שאינו תלוי במחוסר חלוקה, דנותן מתנה לאו בר חלוקה ואעפי"כ השבח לנותן רק בשביל שלא גילה דעתו שרוצה לזכות, ויבם נמי דבכור קריי' רחמנא והוא ג"כ כמתנה ואינו זוכה עד שיגלה דעתו וכו' ע"כ השבח שקודם גילוי דעתו לכל האחים בשוה, וא"כ בנכסי אחיו ג"כ אינו זוכה בשבח עד שיגלה דעתו שמתרצה, ואי לאו משום האי טעמא גם בנכסי אביהם הי' נוטל בשבת, ולא איכפת לן במחוסר חלוקה כמו בבכור שמיחה, על כן השבח שבנכסי אחיו קודם שגילה דעתו שנתרצה ספיקא דדינא, והרמ"א סי' רמ"ה הביא פירוש רשב"ם ורא"ש בבכור שמיחה יעיי"ש: סימן רכט א) שם סעיף ג' [בסבא וספק ויבם אם מת הספק קודם חלוקה יחלקו הזקן והיבם] ויש מי שאומר שאם אין אבי המת קיים יטול היבם הכל, ובב"ש סק"ה ונ"מ מפלוגתא זו אם היבם מת והניח בנות ולא בנים כו' אז לשאר פוסקים כו' וטענת ספק הוא אבל להרא"ש הוי הבנות ודאי עכ"ל, ולבבי לא כן ישפוט: ב) והנה רבים תמהו על הרא"ש וב"ש בכללם לקמן ס"ק יוד מסבא וספק בנכסי יבם ולא אמרינן דהסבא ודאי אביו והספק בא להוציא בטענת ספק בנו, אלא ודאי דמ"מ כיון שאם הספק בנו אין לסבא כלום במקום בן זה וזה ספק וכשיטת רמב"ם, ובאמת כל התירוצים שנאמרו בזה אינם מתקבלים על הלב עד שהבית מאיר דחה שיטת הרא"ש לגמרי, ומה שנסתייע הרא"ש מהוא אינו יורש אותם הביא הבית מאיר דברי רמב"ן דשאני התם שאם אינו בנו של זה הוא רחוק ממנו לגמרי, משא"כ ספק בנכסי יבם עכ"פ בן אחיו, הוא, אלא שהסבא מוקדם י"ל להיפוך שמא בנו והוא מוקדם, וה"ה בספק ויבם בנכסי מיתנא דאפילו בנו של יבם עכ"פ הוא בן אחיו הוא אלא שהיבם אח הוא וקידמו, שוב נאמר שמא הוא בנו של מיתנא והוא קודם לאח: ג) ובאמת כן הוא בחי' הרמב"ן יבמות (ל"ז:) ד"ה ספק וז"ל עוד אני מתמיה במה שאמרו (דף ל"ח) ספק וסבא בנכסי יבם חולקין שהאב ודאי בירושה שלא במקום בן ואעפי"כ הספק הזה מספק עליו ירושת ודאי מאחר שהוא שמא בנו ואין האב ראוי לירש בפניו ולמה כן והרי אמרו והוא אינו יורש אותן והא מילתא פסיקא תנן שאפילו הי' לו למת אחין ואלו הספיקות באין לירש עמהן האחין נוטלין הכל, ואמאי נימא כיון שאין אחין ראויין לירש בפני הבן ושמא זה בנו הוא יחלוקו, ומה שפירש כאן בטעם דאיתי' הספיקות אינו מספיק אלא במקום שיש למת בנים ודאין, אבל י"ל כיון דספק דשמעתי' מן הראויין לירש במשפחה זו שהרי לפחות בן אחיו של יבם הוא ואין מעכב עליו ירושתו אלא סבא זה כשם שהוא מספק עליו ירושתו כך הוא מספק שלו עליו הילכך חולקין אבל מה ששנינו הוא לא יורש אותן מפני שהוחזקו נכסים לבני משפחה וזה בחזקת דחוק לגמרי עכ"ל: ד) אך קשה לי במ"ש שהרי לפחות בן אחיו של יבם הוא ואינו מעכב עליו ירושתו אלא סבא זה וכו' ותמוה לי לפמ"ש הרמב"ן עצמו בפי' התורה במדבר (כ"ז ט') בפסוק ואם אין לו בת וז"ל קבלו רבותינו כי האב יורש את בנו כאשר אין למת זרע והכתוב לא הזכיר זה, והטעם כי במשפטי הירושה כל מנחיל נוחל כי הקורבה שוה, וכיון שאמר הכתוב שהבן יורש את אביו גם האב יורש את הבן, ועוד כי הירושה היא בשלשלת הזרע ביוצאי חלציו לא בצדדין אם כן ונתתם את נחלתו לאחיו משמוש נחלה שהאב יורש בקבר וממנו תבא לאחים עכ"ל, א"כ כשהסבא קיים אין התחלה לירושת אח או בן אח ואין הסבא מעכב עליו ירושתו, רק שאין התחלה לירושתו, אבל הספק בא לעכב על הסבא ירושתו בטענה שהוא בנו וקודם לאב, אבל הסבא אינו בא בטענת קדימה רק שאפילו אביו המיתנא לא הי' יורש את היבם שאין ירושה לצדדין ואת הסבא אינו יורש שהוא חי, והוא פליאה עצומה: ה) ונראה ליישב דהנה בב"ק (ק"ח:) במשנה הגוזל את אביו ונשבע לו ומת הרי זה משלם קרן וחומש לבניו או לאחיו, פירש"י לבניו של אביו או לאחיו של אביו אם אין לו בנים, אבל התוס' פירשו לבניו של גזלן או לאחיו של גזלן, כלומר בתחילה לבניו דהם קודמים לכל אדם בחלק המגיעו כאילו מת הוא והרי בניו יורשים חלקו עם אחיו והם אין באים מכוחו אלא מכח אבוה דאבא כדאמר בסוף מי שמת תחת אבותיך יהיו בניך הילכך אעפ"י שאין לאביהן בו כלום שהדי יש לו להחזיר גזילה אפי' הכי הם קודמין בחלקו מההוא טעמא דב"ב או לאחיו כשאין לו בנים עכ"ל, מבואר מדבריהם דאמרינן מכח אבוה דאבא קאתינא אף שאביו חי אם אין אביו יכול לירש, ונשמע דאף אם אביו יכול לירש אינו רק מוקדם בירושת זקינו לבנו, אבל לולי אביו הי' בנו יורש בירושת זקינו, דאמר מכח אבוה דאבא קאתינא, והנה מדברי הרמב"ן הנ"ל שכל