אבני נזר אבן העזר ד

לכל אדם, מ"מ חשוב שיור לדידי' ה"נ אף דמחמת התנאי יחשב קידושין שאין מסורין לביאה: טז) על כן נראה דהנה בלשון בנ"א ביאה גמר דווקא וכמ"ש בשעה"מ פ"ג מהלכות איסורי ביאה על מי שאסר על עצמו הנאת תשמישה אם גם העראה נאסרת וכתב השעה"מ דאף דבלשון בנ"א העראה אינו בכלל ביאה, מ"מ אמרינן שנתכוין לאסור עצמו כאיסורי תורה, והנה יש סעד לדבריו מהא דקי"ל ריש פרק שבועות שתים דהנשבע שלא יאכל סתם דעתו על כזית, והגם דבלשון בנ"א אכילה כל שהוא, מ"מ אמרינן שאין דעתו לאסור יותר מאיסורי תורה, כן משמע ברש"י, וכן ביאר באריכות במל"מ מירושלמי שהביא הר"ן בשמעתתא דשבועה שלא אוכלנה אם אכל כולה ושייר פחות מכזית תלוי במחלוקת רע"ק וחכמים דלחכמים דקי"ל כוותייהו אם אכלה כולה לבד פחות מכזית ששייר ולא אכל עבר על השבועה, ומשמע דגם לחומרא אמרינן דדעתו כמו איסורי תורה, ונסתייעו דברי השעה"מ: יז)והנה במתנה תנאי ולשון בנ"א היפוך מדין תורה מבואר באבני מלואים סי' כ"ז סק"ד דאזלינן בתר לשון בנ"א עי"ש במתנה על מנת ליתן מאתים זוז ונתן שוה כסף, וכתב במהרי"ט דתלוי במחלוקת ראשונים אם שוה כסף בע"כ חשוב כסף, וכתב עלה באבני מלואים דאין נ"מ בזה במחלוקת ראשונים וממנ"פ אם לשון בנ"א קורין לשוה כסף כסף אפי' מן הדין אין שוה כסף בע"כ חשוב כסף מהני לקיום התנאי וכן להיפוך להיפוך עי"ש, ואמנם לפענ"ד נראין דברי מהרי"ט דבכלל תנאי חיוב ג"כ כדאיתא ביבמות (ק"ו) עיי"ש היטב ברש"י ורשב"א ורא"ש, ובחיוב בודאי דעתו לחייב עצמו כמו חיובי תורה, וא"כ לדעת התוס' דבכל מקום שוה כסף ככסף אף דבלשון בנ"א לאו הוא ככסף ממש אמרינן שאין דעתו להתחייב עצמו יותר מחיובי תורה, ומ"מ בתנאי גרידא שאינו חיוב י"ל גם מהרי"ט מודה דבתר לשון בנ"א אזלינן: יח) ונשוב לדברי בעה"מ, והנה לכאורה יכול לקדשה גם בביאה בהעראה שיפרש שיקנה בהעראה ולא יתבטל הגט כיון דבלשון בנ"א אין העראה בכלל ביאה, אך צ"ל דס"ל כהרי"ף פרק הבא על יבמתו [מדשתיק לי' ש"מ ואודויי אודי לי'] ור"נ גאון דתחילת ביאה אינו מועיל לקידושין רק לנשואין אחרי קידושין, ובזה מיושב קושיא הנ"ל דהוי קידושין שאין מסורין לביאה, ולפמ"ש ניחא דאחר הקידושין יכול לבוא עלי' בהעראה דחשובה ביאה לכל מילי אחר קידושין ולק"מ: יט) וכיון שדחינו ראיית הכנה"ג ומסברא דבקידושין לבד אין איסור וכן כתב שם בשם תשו' מהרשד"ם להדיא, ולאסור לא כתב שם משום פוסק בפירוש, ומעתה שזכינו לדין דלארס לחוד מותר, א"כ נראה דאם יתנה שלא יקנה בחופה וברכת חתנים יכול לומר אף שלא יקנה בחופה כמפורש ברמב"ם וכמו ביהודה שהי' מברכין בשעת אירוסין] רק הביאה יעשה הגמר קנין, יבא עשה דפו"ר וידחה הל"ת דחרגמ"ה, וכ"ש דחדר"ג הוא רק דרבנן, ואף דבמקום יבום ג"כ אסור להאוסרין במקום מצוה ולא אמרינן עשה דיבום ידחה, דחליצה במקום יבום לאו מצוה הוא, י"ל דלא מבעיא לר"ת דבזמה"ז מצוות חליצה קודמת אלא אפי' לזמן התלמוד, הא אמרינן בגמ' וקראו לו זקני עירו שמשיאין לו עצה ההוגנת לו אם הי' הוא זקן כו' אל תכניס קטטה לביתך, א"כ ה"ה כשיש לו אשה שרגמ"ה גזר משום קטטה כמ"ש ז"ל א"כ ודאי עצה הוגנת שיחליץ, משא"כ במצוה אחרת שפיר יש לומר שדוחה: כ) ולכאורה יש לפקפק ולומר דלגזור בזה אטו לאחר שקיים פו"ר כדגזרינן אטו ביאה שני' או אטו בא עלי' בימי עיבורה ומניקתה דליכא עשה דפו"ר, ול"ת דעונה (כיון דבדידה ליכא איסור עי' בתוס' ישנים (מ.) בד"ה אי אמרה לא בעינא] שהרי שתי נשים אשכנזיות מותרות לינשא לספרדי כמ"ש בבאר היטב בשם הלכות קטנות] לא דחי כמ"ש הרי"ף פ"ב דמציעא דל"ת לא דחי, וא"ל דמ"מ ל"ת דעונה דאורייתא חמורה מחרגמ"ה דרבנן, ליתא דהא קי"ל ביו"ד סי' רל"ט דהנשבע לעבור על מצוות ל"ת דרבנן לא חל עליו השבועה, וע"כ או דחשבינן הדרשה לדאורייתא משום לא תסור וכמ"ש הש"ך שם בשם רלב"ח או דאפי' חלה השבועה מ"מ האיסור דרבנן אלים שלא יוכל לעבור עליו בקום ועשה והל"ת דאורייתא ממילא מיעקרא, וה"נ יהי' אסור לבוא עליה מחמת חרגמ"ה ולא נתיר לו משום מצוות עונה דהדרבנן בקום ועשה אלים ומצוות עונה ממילא מיעקרא. וכ"ש לרלב"ח דלא תסור דינו כדאורייתא: כא) אך לפענ"ד אין לחוש לזה דמהיכי תיתי לגזור גזירות בחרגמ"ה, ואף דשניות לעריות תולצות ולא מתייבמות נראה דלאו משום גזירה נאסרו להתייבם אלא דכיון דמשום לתא דאיסור כרת נאסרו דיינינן להו כל"ת שיש בו כרת דלא ליתי עשה וידחי להו כדאיתא פ"ק דסוכה (ט"ז:) דקאמר עד כאן לא קאמר ר"י אלא בסוכה דאיסור עשה אבל שבת דאיסור סקילה לא ואף. דהוי רק שבות יש בו חומר משום שנגזור אטו איסור סקילה, וכן משמע בסוגיא דלא מקשה הש"ס שידחה ל"ת רק על אלמנה לכה"ג ולא על שניות דתנן ברישא: כב) ועוד נראה דאחר שנשאה יהי' מותר בה אפי' בימי עיבורה רק לקיים מצוות עונה דל"ת דלא יגרע דוחה לחרגמ"ה דקיל מדרבנן וכמ"ש הרדב"ז בתשו' תשל"ד דמי שנשבע לגרש אשתו מגרש ואינו חושש לחרגמ"ה דחרגמ"ה קיל מדרבנן, הרי דעובר בקום ועשה מדרבנן משום איסור תורה דשבועה דשב ואל תעשה, ומשום דבדידה ליכא איסורא דחרגמ"ה ממילא מוטל עליו הל"ת דלא יגרע, ואפי' לדעח הר"ן בתשו' דס"ל להיפוך, ה"מ חרם דגט בע"כ אבל שתי נשים דקיל שלא נתקבל בכל מקום וגם י"א שלא גזר רק עד סוף אלף החמישי, ועיי"ש בר"ן בתשו' סי' ל"ח שדקדק וכתב משום שחרם דשלא לגרש בע"כ נתקבל בכל תפוצות ישראל, מכלל דבשתי נשים שלא נתקבל בכל תפוצות ישראל כה"ג לא דיינינן לי' הכי: כג) ועוד אפשר לומר דאחר שנשא שוב אין איסור כלל בכיוצא בזה דעובדא דידן, ואף דברמ"א מפורש שאחר שנשא ג"כ כופין לגרש אחת, מ"מ בנידון דידן שהדין לגרש ראשונה שכבר נאסרה עליו הדעת נוטה דאין איסור עוד בשני', וא"כ שפיר אמרינן דאתי עשה ודוחה ל"ת, ואף דיש פוסקים דר"ג גזר אפי' במקום מצוה כגון בשהה עשר שנים, י"ל משום דאפשר שיגרשנה, או דאינו מ"ע ברורה דאפשר שיהי' לו מזו בנים אף ששהה ולא ילדה לו: כד) איברא לעיוני בתוס' גיטין (מ"א.) שהקשו בחצי' עבד שישא בת חורין משום עשה דוחה ל"ת, ותירצו ג' תירוצים, והנה תי' הראשון