אבני נזר אבן העזר ג

חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, דאדרבא אם יבעול לשם קידושין עבר על חדרגמ"ה, הרי דבקידושין לבד איכא משום חרגמ"ה: ח) ולפענ"ד אחרי המחילה מחכמתו הגדולה יש לדחות ראיותיו, דהנה צריכין להבין דיחוי המרדכי דאפי' חייבי לאוין ושניות כו' הלוא חייבי לאוין אין איסור בקידושין, לא מבעיא אותם דכתיב איסורא דידהו בלשון ביאה דאין שייכות איסור בקידושין לכל הפוסקים [לבד הרמב"ם שהכל תמהו עליו] ואפי' לאוי כהונה מפורש שלהי סוטה דקידושין לבד אפי' מדרבנן מותר, ובתוס' יבמות (יוד) ד"ה לרבי יהודה מספקא להו דאפשר מדרבנן אסור קידושין לבד, כבר תמהו אחרונים בזה, ואף התוס' בלשון אפשר כתבו ואיך פסיקא לי' למרדכי למייתי ראי' מיני': ט) ונראה שכוונת המרדכי על לאוי כהונה דאם בעל לוקה על הקידושין ג"כ כמ"ש התוס' ב"מ (יוד:), ולדעת הרמב"ם קידש ובעל לוקה אחת, מ"מ אם בעל גם הקידושין בכלל האיסור ושתיהן לאו אחד, ומ"מ אף אם בעל ונעשה הקידושין איסור למפרע אעפ"כ לא הפקיעו חכמים הקידושין [וכן מ"ש משניות לעריות אף שנאסרו משום עריות ועריות אין איסור בקידושין שהרי אין תופסין בהן קידושין, מ"מ כיון שעריות הרבה מהם נאסרו בלשון קיחה אלא שכיון שאינה בת קידושין ביאה לבד היינו קיחה דידה וכמ"ש הרמב"ם פי"ב מהלכות איסורי ביאה הלכה ג', כהן הבא על הגוי' לוקה עלי' משום זונה שהרי אינה בת קידושין, הרי דאף דקיחה דכתיב בקרא בזונה קיחה ממש, מ"מ בעכו"ם דלית בה קידושין ביאה היינו קיחה דידה, וע"כ שניות דתפסי בהו קידושין שפיר אסור מדרבנן הקידושין כיון דאיסורא דידהו הקיחה, אלא בעריות ממש הביאה הוא הקיחה, ובשני' הקידושין הוא הקיחה ודו"ק]: י)והנה בתמורה (ה) מקשה הש"ס לרבא דאמר כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני הרי אלמנה לכה"ג וגרושה וחליצה לכהן הדיוט דקרי להו במתני' יש קידושין כו' ולכאורה קשה שהרי הקידושין לבד בלא בעל אין איסור כלל כבש"ס סוטה הנ"ל יתבטל הקידושין משום דאמר רחמנא לא תעביד ושפיר מקרי יש קידושין כגון בלא בעל, וכן יש על התוס' ב"מ (יוד:) שכתבו כהן שקידש גרושה ע"י שליח בטלו הקידושין משום אין שליח לדבר עבירה והתוס' איירי בלא בעל עיי"ש, והלוא בקידושין לבד ליכא עבירה: יא) וצ"ל כיון דאם יבעול אח"כ יתבטלו הקידושין למפרע משום דאמר רחמנא לא תעביד ומשום אין שליח לדבר עבירה שוב הוי קידושין שאין מסורין לביאה דכתב הרשב"א דהא דלאביי הוי קידושין דווקא שרק מחמת ספק אינו מסור אבל אם היינו יודעין מי היא המתקדשת הי' מותרת, וכ"ש בנידון דידן דאם יבעול בטלו הקידושין ובכה"ג אין קידושין כלל, דקידושין הוא שתהא מקודשת ומזומנת לו, אבל זו שאי אפשר ביאה בקידושין אלו שאפי' בדיעבד אם בעלה בטלו הקידושין הא ודאי לא הוי קידושין כלל, ומהאי טעמא אע"ג דקידושין שאין מסורין לביאה הוא דוקא אם הקידושין אוסרין הביאה כמ"ש התוס' מ"מ באופן זה שאם יבעול יתבטלו הקידושין למפרע לא הוי קידושין כלל: יב) ונשוב לנ"ד ונאמר דחרגמ"ה על הנושא אשה ושם נושא הוא קידושין עם ביאה וכמ"ש הרמב"ם בריש הלכות איסורי ביאה שלא ישא כהן גרושה זונה ושם האיסור הקידושין עם הביאה יחד וכוללם בלשון נושא, וכן רמב"ן הוכיח דנתינה לוקה על ביאה לחוד ולא על קידושין מדתנן הבא על הנתינה ולא שנינו הנושא עיי"ש ברמב"ן, ויותר מבואר בריטב"א, הרי דשם נושא על קידושין (וביאה יחד, וכן חרגמ"ה אם קידש ובעל עבר על חדר"ג, וכן אם קידש וכנסה לחופה לבד עבר על חרגמ"ה דחופה כמו ביאה אף לפוסלה מתרומה כמ"ש התוס' בשמעתא דיש חופה לפסולות עיי"ש: יג) והא ודאי מסתבר דרגמ"ה כעין איסורי תורה תיקן וכהא דאמרינן בשבועות שתים (כ"א:) דוודאי לא נתכויין לאסור רק בכזית כמו שהתורה אסרה, וכיון שלא מצינו שהתורה אסרה בקידושין לבד (חוץ מנתינה לדעת בעל ספר יראים, ולדעת רמב"ן אף נתינה האיסור הביאה לבד ויבמה את"ל דתפסי בה קידושין [דמספקא לשמואל] האיסור בקידושין, והיש"ש כתב דעיקר הלכה דלא תפסי בה קידושין רק מדרבנן חיישינן להצריכה גט וא"כ אין איסור בקידושין] גם רגמ"ה לא גזר על קידושין לבד רק על קידושין עם חופה או עם ביאה ודו"ק, ואיסור זה כעין מחזיר גרושתו דהחיוב דווקא בקידושין עם ביאה וילפינן לה מדכתיב לקחתה להיות לו לאשה, הרי דבכה"ג חשוב שנשאה לו לאשה, רק בחופה ג"כ קצת איסור כדברי התוס' הנ"ל בחופה לפסולות, דבחופה נפסלה מתרומה כמו בביאה: יד) וע"כ שפיר רצה המרדכי לבטל קידושי השליח משום שעבר חרגמ"ה אם הי' בועל אח"כ, דמה אמרת הא לא בעל א"כ הו"ל קידושין שאין מסורין לביאה כלל דלא הויין קידושין כדמוכח מש"ס הנ"ל ותוס' ב"מ הנ"ל, דהיכי דאי בעל בטלו הקידושין לא תלו הקידושין אף אם לא בעל, וכן הראי' מתה"ד פשיטא דאזדא לה, דאם קידשה בביאה הרי קידש ובעל ועבר על חרגמ"ה כמ"ש הריא"ז פרק מי שאחזו (דף ע"ג:) דבנתייחד עם גרושתו לאחר שנשאת א"צ הימנו גט דלא שייך לומר אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות דאם יבעול לשום אישות לוקה משום לא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה, הרי דבקידש בביאה חשוב כאילו קידש ובעל: טו) ולכאורה יש לפקפק בזה מהא דכתב (בעה"מ פרק המגרש דיש אומרים דווקא באומר על מנת שלא תנשאי מגורשת דשייר בזנות אבל על מנת שלא תבעלי כיון שלא הותרה אצלו בשום ביאה לא בנשואין ולא בזנות שיורא הוי בגיטא, והא על מנת כחוץ דמי משום דבעיא עד שיתירנה לכל איש ואיש ולדידן לא מכרעא מילתא הכי שהרי התירה להתפיס לו בה קידושי כסף ושטר עד כאן, ולפמש"כ הו"ל קידושין שאין מסורין לביאה שאם יבא עלי' בטל הגט ובטלו הקידושין דמה אמרת כיון שזה רק מחמת התנאי לא חשוב קידושין שאין מסורין לביאה, א"כ בהא שקידש אשה על אשתו מה רצה המרדכי לומר דבטל הקידושין משום שאם יבא עלי' יפקיעו חכמים הקידושין והו"ל קידושין שאין מסורין לביאה הלוא זה רק מחמת התנאי שקידש אדעתא דרבנן, ובאמת בהא דבעה"מ אי אפשר לתרץ משום דרק מחמת התנאי, שהרי בעה"מ סובר דהיכי שלא הותרה לאיש זה לשום דבר הוי שיור כמו בחוץ, ואף שהוא רק מחמת התנאי וכשנתקיים התנאי אגלאי מילתא