אבני נזר אבן העזר שפט

שפיר יש לומר לדעת הגאונים אזלינן בתר דידה לאוסרה עולמית כמו לר"ת לענין שלא לכוף היבם, ואף דסברא זאת נכונה דלא נחשב ריוח אצלה מה שקידשה קודם חליצה מקידשה אחר חליצה, מ"מ יש לומר דנחשב ריוח, שלולי שקידשה לא הי' היבם חולץ לה כלל, שהי' רוצה ביבום, אך אחר שקידשה ולא יוכל עוד לייבמה כי אם על ידי כפי' והמתנה שלשה חדשים (וגם זאת אם נכוף אותו אינו ברור] הוא בוחר יותר לקיים המצוה בחליצה לאלתר, ולפי זה גם בהיא מזידה נאסרת עליו עולמית, ואף דיש לומר דזה לא יתוקן במה שתיאסר עליו דסוף סוף היא נשכרת במה שהיבם יחלוץ לה ותיפטר מיבם, מ"מ כשיתוודע לו שהיא זקוקה יגרשנה תיכף, כי למה ישהנה כיון שנאסרה עליו, ושוב ייבמנה היבם ולא יחוש על המתנת שלשה חדשים, שאף בחליצה יצטרך להמתין כיון שאפשר, משא"כ אם תהי' תחת בעלה יוכל לחלוץ לה תיכף, ולא נחייב אותו לגרשה קודם החליצה כיון שמותרת לו, וכמו שהוא לדעת ר"ח שאינו מחוייב לגרשה קודם חליצה כיון שהיא אשתו מותרת לו לא נחייבהו לגרשה על כן חולץ לה תיכף: לה) מיהו בנ"ד שילדה לאחר ג' חדשים מנשואי' והיא אומרת שממנו קודם הנשואין, באמירתה לבד נאסרה כמבואר בטור סי' קנ"ט בשם רמב"ן, ועיין ב"ח שם, ומחוייב לחלוץ, ואינה מרווחת כלום במה שקידשה עצמה לענין שתפטור עצמה מיבם, וזה לא נחשב ריוח אצלה, דשמא אם תמתין עד אחר חליצה, לא ירצה לקדשה, הלא גם עכשיו אם לא ירצה בה יגרשנה כנ"ל: לו) ולפמ"ש יש להמציא היתר אף את"ל שנשאת נשואין גמורים, כיון שאת"ל שאינו ממנו היא יודעת ומזידה היא, וכבר כתבנו דברי ר"ת בספר הישר שנשאת מזידה לא קנסוה ומותרת לו אחר חליצה, ואף שלא הובא בש"ע, משום דקי"ל מזידה נאסרת בקידושין לבד שלא תהי' נשכרת במה שנפטרת מיבם כנ"ל, ור"ת לשיטתו דמזיד בקידושין לא נאסרת על המקדש כדעת הב"ח בשיטת ר"ת, אבל לדידן דקי"ל כהגאונים, כבר נאסרה משעת קדושין, אבל בנ"ד שבידה להפקיע עצמה מיבם באמירתה לבד ולא שייך בדידה שלא יהי' חוטא נשכר, והוא שוגג הי' שוב אינה נאסרת גם בנשואין כיון שמזידה היא: לז) ולענין אי סגי בחליצה קודם גט, אשר כל הספרים מלאים שחולץ לה והיא תחת בעלה, עיין רש"י סוף פרק יש מותרות ותוס' שבת (קל"ו:) ד"ה ואם, וטור אהע"ז סי' קנ"ט במה שכתב וצריך לקדשה פעם אחרת ועיין פרישה שם, אך בטעם הדבר הבית מאיר כתב בזה טעמים ובאמת כל הטעמים ששמעתי בזה הם רחוקים: לח) ואכתוב מה שנראה לי בזה והנה הא ודאי אינו דומה ליבמה בתוך שלשה חדשים, דהתם לכתחילה משום דאפשר לאמתוני, אבל בשביל זה לא נחייבהו לגרש אשתו, אך כיון דבדיעבד לא יועיל היבום כיון דלא תפסי בה קידושין, א"כ דומה למעוברת דמקשה הש"ס ריש החולץ ואי ביאת מעוברת לא שמה ביאה חליצת מעוברת לא תהי' חליצה דכל העולה ליבום כו' האומנם כי י"ל דהכא קרינא בי' ואם לא יחפוץ הא אם חפץ ייבם לאחר זמן היינו לאחר הגט], אבל התם לא שייך לומר שיוכל לייבם לאחר שתפיל, דאדרבא רוב יולדות בני קיימא, ואין לומר איגלאי מילתא למפרע, דהא טעם ביאת מעוברת לא שמה ביאה כתב ריטב"א משום שהיא ביאה דאיסורא ולא אמרינן אגלאי מילתא למפרע דהיתירא הוא מהאי טעמא לא קרינא בי' אם חפץ ייבם לאחר שתפיל, אך לשון ריטב"א שם לעולם אין חליצה אלא כשיכול לייבם באותה שעה ממש: לט) ע"כ נראה דקושיא מעיקרא ליתא, דהא ביבמות (כ') בהא דמחלק הש"ס בין חייבי לאוין לחייבי כריתות משום דחייבי לאוין תופסין בה קידושין, ופירש"י הלכך קרינא בה לקחת דיעבד, הקשה הרשב"א הא גם גבי חייבי לאוין (למה דס"ד דנפיק מקרא שאין העשה דוחה ולמסקנא בחייבי עשה ול"ת] אם בעלו לא קנו, ותירץ דוודאי אי לאו דגלי קרא דיבמתו הוה אמרינן כן שגם בחייבי לאוין לא קרינא בי' לקחת דיעבד אך קרא דיבמתו לרבות ומרבי טפי חייבי לאוין דתופסין בה קידושין בעלמא, אבל חייבי כריתות לא תפסי בה קידושין כלל לא ליבם ולא לעלמא עיי"ש באריכות: מ) מעתה אני אומר הא דאין יבום תופס בחייבי כריתות לאו משום דאין קידושין תופסין בעריות, דיבום לאו קידושין כמ"ש תוס' סוף פרק החולץ ואינו אלא תיקון רשות הבעל שמת ליבם [והיינו הא דפרק הבא על יבמתו (נ"ו.) כי רבי רחמנא לאוקמי במקום בעל] והא דאין יבום תופס בה משום דליבום לא רמיא כמו חייבי לאוין ועשה רק חייבי לאוין עולין לחליצה משום דתופסין בה קידושין בעלמא כדברי רשב"א, אבל חייבי כריתות אין תופסין בה קידושין ליבם משום דליבום לא רמיא ולעלמא דאין קידושין תופסין בחייבי כריתות, והתינח בחייבי כריתות לבד מאשת אחיו שאין עצה לייבם אבל א"א שיש עצה לייבם על ידי גירושין ורמיא קמי' ליבום דמהאי טעמא לא פקעה זיקה אם בא עלי' בדיעבד קנאה כמו נדה שאם בא עלי' בנדתה קנאה כמו שהוכיחו תוס' ורא"ש ריש יבמות ושמעתא דאלו דברים: מא) ובנותי בספרים ומצאתי במקנה (ס"ח) דאפילו הוה אמרינן נדה לא תפסי בה קידושין, מ"מ יבם אם בא עלי' בנדתה קנאה, וזה כדברינו ממש, ואף שאח"כ מסופק דאפשר אי אמרינן אין קידושין תופסין בנדה גם היבם לא קנאה, היינו משום דקאי שם לפי הצד שגם קנין יבם חשוב קידושין ואפי' הכי לא כתבו רק בלשון אפשר, אך לפמ"ש תוס' דליבם לא חשוב קידושין פשיטא דלא שייך בזה אין קידושין תופסין בעריות, ותוס' בתירוץ הב' בעומדת לחליצה לא חזרו מהא דליבם לא חשוב תפיסת קידושין, רק שבאו ליישב גם למ"ד גם בנכרי ועבד הוולד ממזר: מב) ובמה שכתבתי נתיישב קושיית תוס' במה דאיתא בש"ס בכמה מקומות דלרע"ק, דאין קידושין תופסין בחייבי לאוין חייבי לאוין לאו בני חליצה ויבום נינהו, ותמה הר"י דניתי עשה וידחה ל"ת, ולפמ"ש נראה ליישב ובהקדם מה שכתבתי בחי' יבמות (מ"ט.) ואעתיק כל מה שכתבתי שם בזה על מאמר הגמ': מג) אמר אביי הכל מודים בבא על הנדה ועל הסוטה שאין הוולד ממזר כו' נדה דהא תפסי בה קידושין כו' סוטה נמי דהא תפסי בה קידושין, ופירש"י דהא אף לאחר שזינתה לא פקעי מינה קידושין