אבני נזר אבן העזר שפח

הכא אי אפשר שבוודאי אסורה לינשא, דאת"ל שהוולד מבעלה היא יודעת מזה שבא עלי' קודם הנשואין, והיתה מוחרת לינשא, והרי זה ספק גמור אם עבדה איסורא בנשואי', וקנסוה משום דמיחלף באשה שהלך כו' או לא עבדא איסורא כלל ולא שייך לקונסה, דבאשת איש כהאי גוונא אם הספק שמא ידעה שאינה א"א הוי ספיקא דרבנן: כה) ועוד נראה שגם ההיתר השני טוב, והדמיון מתשו' הר"ן על כרחין אינו כלום, שהרי ביבמות (כ"ד.) תניא אפי' שניהם כהנים אין מוציאין מידם מ"ט ספק חליצה לא גזרו בה רבנן, ואף שהיתה צריכה חליצה מספיקא דאורייתא, מ"מ לא חשבינן לה ודאי חליצה לאוסרה אכהן הרי דאיסור דרבנן הנצמח מכח איסור תורה והספק בשל איסור תורה לא דיינינן לה כשל תורה אלא כשל דבריהם, וה"נ בנ"ד, ואין להאריך בזה יותר: כו) ועתה נדבר מהיתר מחמת שהוא והיא ומשפחתה אומרים שלא הי' שם יחוד, וזה מחמת שהי' מעיר אחרת ולא הי' להם חדר, והנה ידוע פסק המג"א סי' של"ט שבאלמנה בעי יחוד גמור אבל בבתולה אפי' לא הי' יחוד גמור קנה משום הבאה לביתו, ועיין בספר דרך החיים מהרב ז"ל מליסא שמסיים אבל הכלונסות והמפה שעליהם אינם עיקר חופה, וא"כ בנ"ד א"צ לומר אי לא הי' שם יחוד כלל דלא הוי נשואין, אך אפילו הכניסו אותם בחדר אחד שלא הי' יחוד גמור שבני אדם נכנסין ויוצאין הא אינה קונה באלמנה: כז) ואפי' לדעת הטו"ז באהע"ז סי' ד' והסכים עמו החכ"צ בהגה כל שהולך עמה הבעל להוליכה לבית הנשואין באותה הליכה קונה אותה מטעם מסירה לרשות הבעל, הא בנ"ד לא הי' להם חדר מיוחד, וליכא מסירה לרשות הבעל: כח) והנה בתשובה אחרת [והוא בסי' ] צדדתי לומר דאף חופה דאינו קונה באלמנה, מ"מ אוסרתה על בעלה הראשון ועל זה, כי החופה אינו משום קנין רק משום דקרובה לביאה ובאלמנה נמי לשון הש"ע סי' ס"ד ואלמנה נמי אין חופה קונה בה אלא על ידי יחוד ומ"מ חופה הוא והאיסור משום שקרובה לביאה, והארכתי הרבה לברר זה, מ"מ בנ"ד שלא הי' להם חדר מיוחד, ואין כאן הבאה לבית, ואפי' בתולה אינו קונה דאינו חופה כלל, ולענין נאמנות כיון שהוא והיא אומרים ברי לי נאמנים, כמו באומרת ברי לי ונשאת לאחד מעדי', דאפי' באיסור דאורייתא נאמנים, כ"ש באיסור דרבנן, אך שקשה להאמינם, דמסתמא כשטובלת מתייחדים, וקשה הדבר להתוודע מרחוק, וכת"ר יתוודע בעצמו אם האמתלא שאומרים מחמת שהוא מעיר אחרת יש בו ממש, ההיתר טוב: כט) אך עדיין יש לחוש לדעת בה"ג ורמב"ם ורא"ש וטור, והכרעת רמ"א כמותם, שאם קידשה במזיד אסורה למקדש לעולם, א"כ בנ"ד נהי שהמקדש שוגג הי', שכן אומר שלא ידע משום דבר, ומהיכי תיתי לחושדו שלא עשה מעשיו בסתם אך כדרך כל העולם, אך היא בעצמה את"ל ששקר בימינה והוולד אינו מהבעל, הרי ידעה שהיא זקוקה ולומר שטעתה וחשבה שהוולד מאחר ג"כ פוטר, מאין הי' לה לדעת, עכ"פ הי' לה לשאול למו"צ, על כן יש לדונה יותר למזיד אם האמת שהוולד מאחר] וא"כ גם גבי דידה שייך לומר שלא יהי' חוטא נשכר: ל) ולכאורה יש לומר כיון שאין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם במה שאיננה רוצה להתייבם, לא חשיבה חוטאת במה שעשתה פעולה לאסור עצמה על היבם, ודווקא הוא חטא במה שהכניס ראשו ביניהם, ואולי אם לא קידש הי' מתרצה להתייבם, אך הא התוס' כתבו סוף פרק החולץ דאי תפסי בה קידושין הלאו על הקידושין, וא"כ היא נמי עבדה איסורא: לא) והנה אם אזלינן בתר דידה כשהיא מזידה, הנה בספר הישר לר"ת סי' כ"ג ז' וז"ל והכי פירושא אתגורי אתגור וכי בשביל זאת שחוטאת וקדשה בעצמה ואסרה עצמה על הכהן תהי' נשכרת עכ"ל, ממילא נראה דכי היכי דלשיטת ר"ת אזלינן בתר דידה. ה"ה לשיטת בה"ג וסייעתו לענין לאסור אותה על המקדש לעולם משום הא דאתגורי אתגור תלוי נמי בדידה ואם היא מזידה יאסור המקדש עלי' לעולם: לב) איברא דקשה טובא לדעת הב"ש שגם ר"ת סובר כהגאונים שאם קידשה במזיד נאסרה עליו עולמית, וכן דעת היש"ש לשיטת ר"ת שלענין לכוף היבם לחלוץ גם בשוגג אין כופין שלא יהי' נשכר ממש, ואם קידשה במזיד נאסרה עליו עולמית, וקשה טובא דשם בספר הישר דניסת והיא יודעת שהיא זקוקה לא קנסינן דאמרינן בגיטין דלא קנסינן, וקשה הא משעת קידושין נאסרה כיון דמפורש בדברי ר"ת לעיל דמחמת חטא שלה נאסרת והיא מזידה הי': לג) אשר ע"כ נראה דלענין שלא לכוף את היבם לגרש שלא ירויחו שמפקיעים עצמם מרשות יבם זה נחשב ריוח אצלה כמו אצלו (ועוד יותר ממנו, שהיא בעל כרחה אגידה ועכשיו תצא ממאסרה, משא"כ הוא שאפשר לו באחרת] אבל לאחר שאין כופין היבם ומ"מ שלא יאסרוה עליו עולמית יחשב ריוח דווקא לדידי' יחשב ריוח במה שקידשה, ואף דבלא קידושין הי' חולץ לה כמו שחולץ עכשיו בלא כפי' מ"מ אם הי' ממתין עד אחר חליצה שמא עכשיו לא היתה רוצית בו, אבל בדידה לא נחשב זאת ריוח, אם לא ירצה בה עתה יגרשנה, ואף לדידן שאין מגרשין בע"כ, הלא כתב הב"י בתשו' שגם שלא לגרש בע"כ לא החרים רק עד סוף אלף החמישי ולדידן מנהגא דספיקא לקולא, וקידושי יבמה אינו רק ספק, כ"ש לדעת רש"ל עיקר הלכה אין קידושין תופסין [וכ"ש לדעת נוב"י ספק חדר"ג לקולא, ואני אינני מודה לו בזה] ועוד שלא החרים ר"ג בזה שלא לגרש בע"כ וע"י זה תיאסר עליו ויהי' מותר לגרשה ועוד יהי' מוכרח לגרשה, למה זה, די שנאמר דכדי שלא תהי' חוטאת נשכרת לא תיקן ר"ג בזה, ממילא מותר לשהותה, ועל כן אין סתירה בר"ת, דלעיל דשלא לכוף היבם לחלוץ שפיר תלינן בדידה, אבל הכא דבניסת קאי דהיינו לאוסרה עולמית כדין נשאת בטעות, שפיר אמר ר"ת דנשאת היינו זינתה, ואי משום קידשה עצמה במזיד, הא לאוסרה עולמית לא אזלינן בתר דידה ולפי זה בנ"ד נמי לא איכפת לן במה שהיא מזידה, וזה לשיטת היש"ש וב"ש בדעת ר"ח: לד) אך לדעת הב"ח דר"ת מתירה למקדש אפילו במזיד, ואין ראי' מספר הישר,