אבני נזר אבן העזר שעד

סימן רטו ב"ה יום א' דברים תרנ"ו לפ"ק. שוכ"ט לכבוד חתן אחותי הרב הגדול המפורסם חריף ובקי כש"ת מו"ה יעקב נ"י האבד"ק נאשערסק. דבר האשה זקוקה ליבם בן ט"ו שנים ומספר שנותיו לא נודעו מעדים מעידים לפנינו רק שיש לו ראדזאנע מענטריקע ויש לו ויבוי שערות, אך לא כמו שרגיל להיות באיש גדול, גם אין בכולן כדי כפיפה רק במקצתן, והנה בדבר השנים כתב רו"מ דעדיף דהא לשיטת רמב"ם עיקר האיסור בע"א יוחזק, ואף אם הי' המנהג לעשות המענטריקע פפ"י האב לבד הי' מועיל כ"ש שיש עדים חתומים עכ"ד: תשובה א) הנה מה שדימה להא דרמבדם עיקר איסור בע"א יוחזק, אינו דמיון לפענ"ד דהתם כיון שלגבי האיסור נאמן לאסור בלאו וכשעבר לאו לוקה וא"ל עוד נאמנות למלקות, משא"כ בנ"ד שהנאמנות היא שיהי' כשר לחליצה דבר שבערוה ואינו נאמן, וע"כ בהא דאשתמודענא דאחוה דמיתנא הוא כתב רמב"ם משום שהיא דבר עשוי להגלות אבל לולי זה לא הי' מועיל: ב) ובהא דבש"ס קידושין (ס"ג:) דאין האב נאמן לומר בני זה בן י"ג שנה למלקות ולעונשין יש לעיין למה, דלכאורה זה דומה לפ"א אומר חלב דשוב לוקה, ה"נ אם לאחר אמירת האב עבר נאמר דהאב הי' נאמן לאסור ושוב לוקה כשעבר, ודותק גדול לומר דאחר שעשה עבירה אמר האב שבן י"ג שנה מיירי ג) והי' נראה לי לומר דפטור הקטן בשעשה עבירה לאו משום שאינו מוזהר לבד, רק יש עוד טעם לפוטרו משום דחשוב כאונס ומתעסק, וע"כ לא שייך בזה לומר הטעם דכיון שאסור ממילא נענש כשעבר דהא אנוס ומתעסק הוא, רק שתאמר שהאב נאמן לענין זה שלא נחשבנו אנום, על זה שפיר נאמר דלענין מלקות אינו נאמן ואינו דומה לאומר זה חלב ואח"כ אכל דא"צ נאמנות רק על האיסור וממילא לוקה משום שעבר על איסור, משא"כ במסופקין אם הוא קטן ואנוס במעשיו: ד) אך עומד לנגדי הא דנדה (מ"ו.) א"ר הונא הקדיש ואכל לוקה שנאמר איש כי יפליא לנדור כל שישנו בהפלאה ישנו בבל יחל, ולפמ"ש נהי דאסור בבל יחל מ"מ איך נענש מ"מ נחשבי' אנום, ומוכח מכאן דאין פטור הקטן רק משום שאינו מוזהר וכשמוזהר נענש וכיון שהאב נאמן לאזהרה שוב ילקה כדברי רמב"ם דעיקר איסור בע"א יוחזק: ה) ע"כ נ"ל לומר בלשון אחר. דהנה בכנהדרין נ"ה) כיון דמזידה היא תקלה נמי איכא ורחמנא דחס עלה, הנה מבואר שפטור הקטן, שחסה התורה עליו שלא לעונשו, ולכאורה זה פותר לדברי הגמ' יבמות (ל"ג.) באייתי שתי שערות בשבת הוי איסור בבת אחת משמע שאינו אוזהר כלל, וצ"ל דהעיקר שלא יענש כלל לא בידי אדם ולא בידי שמים, וממילא אינו מוזהר דלא שייך אזהרה, כיון שלא יענש כלל אם יעבור, וכן משמע ברע"ב בפירוש משנה אבות ב י"ג למצוות דכחיב איש או אשה] כי יעשו מכל חטאת האדם ואיש היינו בן י"ג, הנה דרחמנא מיעטי' מעונש וממילא אינו במצוות וכמ"ש, וע"כ כשהאב אומר בני זה בן י"ג שנה עיקר דבריו שיהי' בר עונשין וממילא יהי' בר מצוות, וכיון שלעונשין אומר אינו נאמן, ואינו דומה לאומר חלב שעיקר דבריו לאסור וממילא יענש כשעובר, וזה שאומר בן י"ג הוא עיקר דבריו לעונשין ודו"ק, מ"מ נשמע דלא אמרינן שנאמן שהוא גדול וממילא יענש, ה"נ לא נאמר שנאמן שהוא גדול וממילא יחלוץ, וכך הם דברי ספר התרומה והבאים אחריו שהוכיחו מהא דאין האב נאמן לומר בן י"ג שנה למכות דה"ה דאינו נאמן שיחלוץ דהוי דבר שבערוה: ו) נשוב לנידון דידן, והנה פשוט דמה שפדים חתומים על המענטריקע אינו כלום, שעדותם שלא בפני ב"ד, אך יש לדון משום שיש לו ראדזאנע מענטריקע ואי אפשר שהקדים הזמן אלא אם כן כל מה שכתוב אחריו הכל מוקדם וזה אי אפשר שנחוש דמרעי נפשייהו כולי האי, וזה יותר מנאמנות ערכאות: ז) אך יש לעיין דהר"ן פ"ק דגיטין בהא דערכאות כתב דנהי דלא מרעי נפשייהו לא מהני והא משה וחהרן ודאי לא משקרי, אך תקנתא דרבנן הוא במקום שהענין אמת, והתינח בממון עביד רבנן תקנתא אבל לא באיסורא, אך י"ל דשוב יש לצמוד מהא דאשתמודטנא דאחוה דמיתנא דמהני עפ"י ע"א ואפילו עפ"י קרוב דמינה למד רמב"ן נדה (מ"ח:) בטעמא דת"ק דנבדקות עפ"י נשים יע"ש, אך שם היא ג"כ עביד לאגלויי כמו באשתמודענא ועדיף מינה שיכולין לגלות תיכף, ובשנים דלא עביד לאגלויי לא מהני, וכיון דמהימני בנ"ד כמו בערכאות ועדיף מינה כנ"ל והענין אמת שוב דומה לעביד לאגלויי דכיון שהענין אמת מהני כיון דעכשיו לאו אמילתא דאיסורא מסהדי לא בעינן משפטי עדות, ה"נ מהני נאמנות ערכאות ודו"ק היטב: ח) אך יש לשדות נרגא בהא ולומר דשניא נאמנות ערכאות מנאמנות עביד לאגלויי דנאמנות ערכאות דלא מרעי נפשייהו הוא אפי' לא יתוודע כמ"ש הר"ן ע"ז [דפום זולצבאך שמ"א] דתגר לא מרע אומנתי' אפי' ליכא למיקם עלה דמילתא יע"ש, וה"ה ערכאות, וע"כ דומה לעדות שעל נאמנותו אנו כומכין ע"כ לא מהני בלא משפטי עדות אפי' משה ואהרן, אבל מילתא דטבידא לאגלויי לא משקרי אין זה נאמנות עצמו ומהני בלא משפטי עדות, ולכאורה יש להביא ראי' לזה אמ"ש תוס' כתובות לנ"ב) בהא דלא חציף אינש לזייף שטרא דמירתת פן יכירו הב"ד זיופו, ואיך מוציאין ממון בזה הא בעינן משפטי עדות אלא דמה שמירתת אינו מענין עדות, אך יש לדחות דבע"ד שאני וכל שנראה שאומר אמת נאמן דבע"ד אינו עד ולא שייך בי' משפטי עדות, וכיוצא בזה חולק הריטב"א גיטין (כ"ב.) בהא דמהדרינן לצורבא מרבנן בטב"ע דדווקא במה שהיא שלו, אבל להעיד לאחר אינו נאמן דלאחר עדות היא, והיינו דלעצמו צורבא מרבנן דקים לן שאינו משקר לא בעינן בי' משפטי עדות, וה"נ בזה ולעולם עבידא לאגלויי נמי לא מהני במקום שצריך משפטי פדות, ומדמהני לחליצה מוכח דלא בעינן בי' משפטי עדות ומהני נמי נאמנות ערכאות: