אבני נזר אבן העזר שעב

אינם רוצים לייבם, וא"כ אם הי' הנשוי רוצה לייבם הי' מותר כיון שהפנוי אינו רוצה לייבם, [ואף שרוצה לחלוץ, הא מתירין חרגמ"ה במקום יבום אף דאפשר בחליצה] וא"כ לא הוי חליצה פסולה, שאם הי' רוצה לייבם הי' יכול כנ"ל: טז) איברא דכד מעיינין דברינו נכונים, דהנה בפירוש סדר חליצה אות מ"ו בהא דכתב המרדכי פרק מצוות חליצה וז"ל הרא"ם הי' נוהג להתיר חרם לישא ב' נשים ליבם כדי שלא תהא חליצה פסולה וצריכה לחזור על כל האחים., והי' אומר שבמקום מצוה לא גזר והשתא עולה ליבום ולחליצה, ושאר רבותי לא נהגו כן, וכתב בפירוש סדר חליצה דלא נהגו כן, ואפי' משביעין אותו בעת הנשואין שלא ישא אחרת עלי', משום דס"ל כשאר רבנן דפליגי אהרא"ם ומשום דשריא ליבומי, וארי' דשבועה רביע עלי', יעיי"ש, ואף שהם פליגי בחרגמ"ה, צ"ל דס"ל ארי דחרגמ"ה רביע עלה ולא חשוב בהכי חליצה פסולה: יז) והגה יש לעיין מנ"ל דהני רבנן סברי דלא הוי חליצה פסולה מחמת חרגמ"ה [או שבועה] הא על כורחין פליגי על הרא"ם במה דהרא"ם ס"ל דמותר לייבם ולא גזר במקום מצוה, והם סוברים דגזר במקום מצוה, על כן לא היו מתירין, ומנ"ל דפליגי עוד על הרא"ם במה דמשוי לי' הרא"ם חליצה פסולה על ידי חרגמ"ה, ואפשר לומר דהא פשיטא דליכא למ"ד דיבמים נשואים יהי' צריך לחלוץ מכל אחד, רק הרא"ם דס"ל חרגמ"ה משוי לי' חליצה פסולה ס"ל דלא גזר רגמ"ה במקום מצוה, ושאר רבנן ס"ל דגזר ע"כ ס"ל חרגמ"ה לא משוי לי' חליצה פסולה: יז) אך יותר נראה, דהנה יש לתמוה על הסוברים דלא גזר רגמ"ה במקום יבום הלא אם הי' זקן משיאין לו עצה משום קטטה, הנה שהתורה דחתה מיבום לחליצה משום קטטה, וכיון דרגמ"ה תיקן משום קטטה למה לא יגזור במקום יבום שיחלוץ, שהרי דין תורה כך הוא, וכבר כתב הריב"ש בתשובה סי' ש"כ, הובא בב"י סי' קס"ה, שאין לך מכניס קטטה לביתו יותר מנשא אשה על אשתו: יח) אך לק"מ שהרא"ם לפי שיטתו שחרגמ"ה משוי לי' חליצה פסולה והתורה לא דחתה משום קטטה רק מיבום לחליצה כשירה, אבל לא מיבום לחליצה פסולה, ואם יהי' חרגמ"ה יהי' חליצה פסולה, ועל כרחין טעם החולקין דס"ל דרגמ"ה גזר אפי' במקום יבום משום דס"ל דחרגמ"ה לא משוי לי' חליצה פסולה (דשריא) אלא דחרגמ"ה רביע עלה ושפיר גזר רגמ"ה משום קטטה לדחות מיבום לחליצה כשירה *) שכך דין תורה כנ"ל, וניחא קושיא הנ"ל ומנ"ל לאפושי מחלוקת, ולהנ"ל אתי שפיר דרק מחלוקת אחת אם חרגמ"ה משוי לי' חליצה פסולה, ומזה נצמח אם גזר רגמ"ה במקום יבום וכנ"ל. **( הגהה ומזה שהתורה דחתה משום קטטה מיבום לחליצה משמע ג"כ כמ"ש לעיל דדוחין מגדול לקטן משום חרגמ"ה דגזר משום קטטה, שהרי עדיפותא דיבום מחליצה. עדיף מעדיפותא דגדול נגד קטן, שהרי ביאת קטן וחליצת גדול ביאת קטן עדיף: עד כאן הגהה**( יט) נשוב לנידון דידן. לדידן דקי"ל בהרא"ם דלא גזר במקום יבום ומותר לייבם, על כרחין ס"ל חרגמ"ה משוי לי' חליצה פסולה, ועל כן דוחין חרגמ"ה כדי שלא יהי' חליצה פסולה, וכל זה כשאין אח פנוי, אבל כשיש אח פנוי לא נתיר לו לייבם כיון דאפשר בחליצה והתורה דחתה מיבום לחליצה משום קטטה, מאי אמרת אם יאסור יהי' חליצה פסולה והתורה לא דחתה רק לחליצה כשירה ולא לחליצה פסולה, הא אפשר שיחלוץ הצעיר, וכיון דמיבום לחליצה דוחין כל שכן מרב לצעיר דעדיפותא דיבום עדיף מעדיפותא דרב, ואף דהכא איכא תרתי, דוחק לחלק בכך: כ) ובעיקר מחלוקת הרא"ם עם שאר רבנן אם חרגמ"ה משוי לי' חליצה פסולה מדברי פירוש סדר חליצה נראה דלהרא"ם שבועה משוי לי' חליצה פסולה, הנה בשבועה משמע ברשב"א ריש יבמות דלא משוי לי' חליצה פסולה, שכתב בהא דיבמה שנדרה הנאה מיבמה בחיי בעלה תחלוץ, ואף שאינו עולה ליבום דקיימא בלאו ועשה עולה לחליצה שדבר אחר גרם לה ליאסור, ובשעה"מ הקשה על הרשב"א שהרי חייבי לאוין ועשה חולצין ומתייבמים, ולי נראה לפרש דקשיא לי' לרשב"א שנמתין בחליצה אולי תמצא פתח לנדרה ויהי' חליצה כשירה, דכהאי גוונא מקשה הש"ס בהא דספיקות חולצות דנמתין שמא יבואו עדים ויהי' ראוי לייבם, ומשני דאם יבוא אלי' ויאמר כו', והכא דלא שייך זה שפיר קשה נמתין, רק משום שדבר אחר גרם לאסור לא חשוב בהכי חליצה פסולה והוא הדין שבועה, מ"מ נראה שאין דומה חרגמ"ה לשבועה, שחרגמ"ה הוא ככל תקנת חכמים שגוזרים ג"כ בארור כדכתיב במארה אתם נארים, ודומה לשניות דמשוי לי' חליצה פסולה כמ"ש בסי' ק"ע סעיף י"א: כא) ולכאורה משמע מהא דנחלקו האחרונים אם ע"א נאמן לומר מתה אשתך להתיר חרגמ"ה לישא אחרת אם נאמן באתחזק בדרבנן, ולא אתי עלה משום דבר שבערוה, ש"מ דחשוב דבר אחר גרם לו, שוב ראיתי בספר פתח הבית שפלפל משום דבר שבערוה, ואחרונים הנ"ל יש לומר משום דבר שבערוה ילפינן מממון ובממון גופי' נאמן עד אחד בדרבנן (כדאיתא ב"ק (קי"ד) בקטן עם רגלים לדבר דנאמן כ"ש גדול אפי' בלא רגלים לדבר דנאמן באיסור דאורייתא כ"ש דנאמן בזה] ולעולם דינו כשנים: כב) ולכאורה יש לומר משום דלא פשט איסורו בכל ישראל לא חשוב כאיסור דרבנן, שהתורה אמרה תורה אחת יהי' לכם, אך התוס' סוכה (מ"ד:) בעובדא דרב איקלע לבבל בהלל דראש חודש סבר לאפסקינהו כיון דחזי דמדלגי ש"מ מנהג אבותיהם בידיהם, וכתבו בתוס' דמסתמא הי' מברכין עליו, שאם לא הי' לו לידע שמנהג הוא, ש"מ שמברכין על מנהג עיי"ש, הנה שמברכין אף שלא פשט בכל ישראל, שהרי רב סבר לאפסקינהו, הנה דאף שלא פשט חיובו בכל ישראל מברכין עליו וצונו מלא תסור כמו בכל דרבנן: כג) ויש להעיר עוד מהא דיבמות (צ"ב:) אם הי' יבמה כהן חולץ לה ושריא לי' פירש"י ושריא לבעלה, מבואר דחולצת תחת בעלה, ואף דאינו עולה ליבום מחמת איסור ערוה ותהי' החליצה בטילה לגמרי כמו בעריות דפטורה גם מחליצה, ה"נ תהי' בטילה לגמרי כיון שאז אינה עולה ליבום כלל שאין תופסין