אבני נזר אבן העזר שעא

רק על הנושא אשה על אשתו, אבל הכא הוא לא נשא, רק התורה השיאה לו: ה) ולכאורה איכא למשדי בי' נרגא דהנה ביבמות (נ"ו:) מבואר דבביאה בלא כוונת קנין לא קנה אלא לדברים האמורים בפרשה, אבל להיות נשואה ליורשה ולטמא לה לא קנה אלא בכוונה ועיי"ש בתוס', זולת באלמנה מן הנשואין שנשארה נשואה ליבם כמו שהיתה נשואה לבעלה, וא"כ לכאורה באלמנה מן האירוסין למה לא תהי' לה כתובה: ו) אך ניחא ממה נפשך, דאי ארוסה אית לה כתובה, אם כן חיוב כתובה בקידושין תליא, והקידושין ליבם הם אפי' בלא כוונתו, ואי ארוסה לית לה כתובה ונתאלמנה מן האירוסין כיון דלית לה כתובה מבעל, באמת יש לה מיבם כדאיתא בגמ', וכן בתשו' רשב"א הנ"ל דעדים א"צ רק לקידושין ולא לנשואין, ולקידושין הא לא צריך המייבם כוונה: ז) אך לענין חרגמ"ה שהוא הנושא אשה על אשתו, וא"כ אלמנה מן האירוסין תיאסר להתייבם, אך בתוס' פסחים (ק"ב:) מבואר שגם בזמניהם הי' המנהג כמו שהוא בזמנינו שעושין הקידושין והחופה יחד ולא משכחת לה יבמה מן האירוסין לפי המנהג ודיברו בהוה, וזה להתוס' שאנחנו מבני בניהם, והיו במדינתינו,. אבל המחבר שלפי הנראה מש"ע ושו"ת המנהג בארץ ישראל שעושין אירוסין תחילה בפ"ע, ומדכתב שלא החרים ביבמה ומשמע אפי' מן האירוסין, משמע דלאו משום דהקנו לו מן השמים דבאלמנה מן אירוסין צריך כוונה לנשואין ולא הקנו לו מן השמים: ח) עוד נראה דלדידן נמי אין ההיתר משום דהקנו לו מן השמים, דהנה צריכין להבין טעמא דאשה הקנו לו מן השמים ולא חשוב נושא, הא גבי מחזיר גרושתו דאינו חייב עד שיקדש ויבעול, ואם נפלה לפני יבם אחר שהחזירה אסורה ליבם כמו לבעל, והרי הקנו לו מן השמים ולא חשוב שהוא קידשה, ואם הי' הפירוש משום זיקה הי' ניחא, דלא מהני זיקה דרבנן להפקיע מאיסור מחזיר גרושתו דאורייתא, אך לפי מה שהבאתי מתשו' רשב"א אפי' לגבי אשת איש דאורייתא קשה, ואף אם הי' הפירוש משום זיקה קשה מסוטה, דאחרי אשר הוטמאה לרבות הסוטה, ופשוט שאם גירשה ובא עלי' אינו חייב מן התורה אלא אם כן קידשה דהא לשוב לקחתה כתיב בה, ומ"מ אם לא גירשה ובא עלי' חייב, וכן מבואר בספר המצוות לרמב"ן מצות ל"ת ט"ו שנמנע האיש שזנתה אשתו תחתיו מלבוא עלי' עוד, הנה דאף שלא קידשה לאחר שזינתה רק היא מקודשת לו מכבר בהיתר חשוב כאילו קידשה באיסור, ובכ"מ פרק י"א מהלכות גירושין הביא בשם אחד שמיישב דברי רמב"ם לומר שאינו חייב אלא אם כן החזירה לאחר שגירשה, אבל דברי רמב"ן אלו מפורשים להיפוך: ט) אך התירוץ פשוט דבמחזיר גרושתו ובסוטה דאינו חייב על הקידושין לבד עד שיבעול אחר הקידושין, חייב על הביאה שאחר קידושין אף שהקידושין בהיתר, דמ"מ חייב על הביאה שהוא בשעה שהיא אשתו, ועל כן חייב על הסוטה אם בא עלי' קודם גירושין, וכן חייב היבם על הביאה אף שהקידושין אינו עושה היא שמן השמים הקנו לו, מ"מ הביאה עושה הוא, אבל בחדר"ג שהאיסור על הנושא אף שלא בעל ואין האיסור תלוי בביאה רק בנישואין והנשואין אינו עושה הוא מותר: י) נראה דעל כרחין לדידן ליתא לטעם זה, דהנה הב"ש סוף ס"ק כ"ג בנשתטית דמתירין לו לישא אחרת וישליש גט שכשתתרפא יגרשנה מיד כדי שלא יהי' לו שתי נשים, ואף דבהיתר נשא שתיהן ואין איסור בכניסה, מ"מ אסור מה שיש לו שתי נשים, וא"כ ביבמה נמי יאסור שהרי יש לו שתי נשים, מה תאמר דאין איסור מה שיש לו שתי נשים אלא אם כן נשאם הוא, א"כ גם גבי מחזיר גרושתו נאמר שאין איסור בביאה בשעה שהיא מקודשת לו אלא אם כן קידשה הוא, ולא ביבם שמן השמים הקנו לו, ועל כרחין דלגבי איסור ביאה שאחר קידושין אין נ"מ אם קידשה הוא או מן השמים הקנו לו, ועל כרחין היתר יבמה רק משום דבמקום מצוה לא גזרו וכמ"ש מהר"ם פדואה סי' י"ט בשהתה עשר שנים ולא ילדה דבמקום מצוות פו"ר לא גזרו ה"נ במקום מצוות יבום לא גזרו: יא) וראיתי בתשו' מהר"י מינץ התמרמר מאוד על הרוצה להתיר לישא שתי נשים במקום מצוות פו"ר מהא דרב אמי אמר כל הנושא אשה על אשתו יוציא ויתן כתובה, ואף דמיירי שם בשהתה עשר שנים ולא ילדה, ושותא דמרן לא ידענא, מה מצוות פו"ר יש בזה הלא רוצית לקבל גט ממנו וישא אחרת לבדה ולא יעבור על חרגמ"ה ויקיים פו"ר, בשלמא אם ראשונה אינה רוצה להתגרש הרי מצוות פו"ר עומד נגד גזירת הגאון שאם תאמר יגרש הראשונה בע"כ, הלא אמרו בסנהדרין (כ"ב.) א"ר שמן בר אבא בא וראה כמה קשין גירושין שהרי דוד המלך התירו לו לייחד ולא התירו לו לגרש דאמר כן גירסת הר"ן בחי' בדלית] ר"א כל המגרש אשתו ראשונה כו' וכל זה כשמגרשה בע"כ, אבל מדעתה אפי' באשתו ראשונה אין איסור כמ"ש הר"ן ופסק כן רמ"א על כן בהא דר' אמי אין מצוות פו"ר עומד במקום גזירת רגמ"ה כיון שרוצית לקבל גט, אבל בעלמא בשהתה עשר שנים ולא ילדה ואינה רוצה להתגרש, דאי אפשר לגרש בעל כרחה משום קשין גירושין, כ"ש לדידן שגזר רגמ"ה שלא לגרש בע"כ שפיר מתירין לו לישא אחרת כדעת מהר"ם פדואה: יב) שוב ראיתי בכנה"ג סעיף א' בשם ראנ"ח שאף מהר"י מינץ מודה כשאין ראשונה רוצה לצאת, והוא כמו שכתבתי: יג) נשוב לנידון דידן כיון דהיתר ביבמה דלא גזר רגמ"ה במקום ביטול מצוה, והתינח כשאין שם עוד אח פנוי, אבל אם יש לו אח פנוי דאפשר להתקיים היבום ע"י הצעיר אף דלכתחילה מצוה בגדול משום לכתחילה לא נדחה גזירת רגמ"ה: יד) וראי' לזה מהא דכתב בכנה"ג סי' ל"ו אות מ"ה בשם תשו' רש"ך הי' לו בנים לבד או בנות לבד שלא קיים מצות פו"ר חל עליו חרגמ"ה, הרי דאף שלא קיים מצוות פו"ר לגמרי, מ"מ כיון שקיים קצת חל, כ"ש בזה שמצוות יבום תתקיים בשלימות ע"י הצעיר, רק לכתחילה מצוה בגדול שלא נאמר בזה דבכהאי גוונא לא תיקן רגמ"ה, (ועוד יתבאר לפנינו הוכחה לזה, כתר לי זעיר], ואינו יכול לייבם ושפיר הוי חליצה פסולה: טו) איברא דלכאורה הא ליתא, דהתינח אם שניהם רוצים לייבם גדול הנשוי והצעיר הפנוי דאין מתירין חרגמ"ה לגדול דאפשר בצעיר, אבל עכשיו