אבני נזר אבן העזר שסו

משום שיכול לומר עכשיו אינו מאמינו עיי"ש בט"ז סי' קט"ו ס"ק י"א: טו) אך י"ל דבנ"ד שאם האמת כדבריו שיש לו אח אפשר שיש לו בנים, ולענין לצאת ידי שמים בספיקו ניזל לקולא, ואף שלדעת הראב"ד והט"ז אם מאמנת הוי חיוב גמור ואיסור תורה, יש כאן ספק ספיקא שמא כדעת הפוסקים דאין חיוב בידי אדם, ואת"ל דיש חיוב שמא יש לו בנים, והוה ספק אחד לענין בידי שמים, וס"ס לענין איסור תורה, ודומה להא דר' אושעיא פסחים (ט"ו) מערים אדם על תבואתו ומכניסה במוץ כדי שתהי' בהמתו אוכלת ופטור ממעשר, ואיתא שם דחבר שמת והניח מגורה מליאה פירות מותר משום ס"ס באיסור תורה שמא עביד לה כדר' אושעיא ושמא עישרו, ולענין איסור דרבנן סומכין אחזקת חבר שמעשר, וה"נ בנ"ד דלענין איסור תורה סומכין על ס"ס ולענין לצי"ש שרינן בספק אחד שהוא קיל מדרבנן שאין כופין, אך לפמ"ש לעיל מדברי הרא"ש והרשב"א והטוש"ע דספק אחים אינו כלום וה"ה ספק בנים אינו כלום וא"כ אם מאמנת לבעלה בלבה לדעת הראב"ד והט"ז יש עליו איסור גמור מן התורה, ובשל תורה הלך אחר המחמיר, ויען שנ"ד נראה שמאמנת ע"כ נראה שיש לחקרה היטב ואם נראה שעכשיו אינה מאמנת לדברי בעלה יש להתירה אך אם מאמנת לדבריו לפענ"ד אין להתירה, והשי"ת ישמרנו שלא יצא ח"ו תקלה מתחת ידינו בדבר חמור כזה: טז) והנה ראיתי שכבודו פלפל הרבה לבטל עדות שלמה בן אהרן חורלאק ובעיני הי' פשוט כי נראה עדותו כמו שאינו וגם השינוי בין חורלאב ובין חורלאק ע"כ לא דברתי ממנו כלל, ואשיב קצת על דבריו, מה שפירש דברי רש"י ואי אמר אחוה דמיתנא אנא כו' משמע דאי לאו אמירת הבעל יש לי בנים הי' נאמן, וקשה מ"ש מבעל שאינו נאמן לומר יש לי אחים, ותירץ עפ"י דברי רמב"ן ב"ב שהקשה בדין האומר זה בני שנאמן הואיל בידו לגרש, למה לי טעם זה תיפוק לי' דע"א ביבמה נאמן, ותירץ דבמה דעבידא לאגלויי לאחר מיתה לא איכפת לי', וע"כ אחר שאמר אחוה דמיתנא אנא נאמן משום דעבידא לאגלויי משא"כ בבעל כנ"ל, ולדידי אינו מיושב, דהא נאמנות ע"א ביבמה משום דעבידא לאגלויי הוא רק מתק"ח משום עיגונא, וא"כ לאסור דלא שייך טעם דעיגונא מה יועיל עבידא לאגלויי: יז) ולי נראה לפרש דברי רש"י משום דהיבם בע"ד ומשום ברי ושמא אתינן עלה [כמו שנבאר] משא"כ אמירת הבעל כמנה לאחר בידך דמי וגרוע מינה שאינו מעיד על שום איש, ומצאתי בכתבי אאמו"ר זצ"ל שפירש כן דברי רש"י, והביא ראי' לזה מדברי הר"ן פרק האומר בכל תנאי שהוא בקום ועשה כל היכי דלא מייתי ראי' שקיים התנאי אינו בדין שתהי' מקודשת, דהא מוציא מחבירו הוא ועליו הראי', והוה כאומר מנה הלויתך והבע"ד אומר איני יודע אם הלויתני דפטור, ממילא למ"ד ברי ושמא ברי עדיף הוא נאמן, וה"ה היבם כהאי גוונא, ואביי לטעמי' דכתבו התוס' דאביי ס"ל ברי עדיף ואפי' ברי גרוע ובזה האריך בפלפול עצום ליישב שיטת הרי"ף דלדידן דקי"ל לאו ברי עדיף, ע"כ ליתא לאוקימתא דאביי כמבואר בכתביו שם] (והוא עתה נדפס בספרו אגודת אזוב בסוגיא דיש לי בנים עייש"ה]: יח) אך לפענ"ד נראה בדעת רש"י דאף לדידן נאמן היבם, והוא דרש"י ס"ל כדעת נכדו רשב"ם דההיתר בלא מוחזק באחי ולא בבני משום ס"ס, ובאמת הרשב"ם הביא ג"כ דברי רש"י הנ"ל, ונראה דבחדא שיטא אזלי דמשום ס"ס, והנה לר"ה ור"י דס"ל ברי עדיף, ודאי עדיף אפי' במקום ס"ס, שהרי מנה לי בידך והלה אומר איני יודע אף שאומר א"י שמא לא לויתי ושמא פרעתי, לדידהו חייב, וראי' לזה סוגיא דפ"ק דכתובות דמדמי לזה היא אומרת משארסתני אף דהוא שמא עד שלא ארסתיך ואת"ל משארסתיך שמא ברצון, וע"כ אפי' במקום ס"ס ברי עדיף, ולפי זה נשמע לדידן היכי דליכא חזקת ממון, שמא תאמר דווקא לר"ה ור"י דברי עדיף אפי' מחזקת ממון ה"ה דעדיף מס"ס, משא"כ למה דקי"ל חזקת ממון עדיף מברי ושמא, עדיף מס"ס, ליתא שכבר העלה הש"ך בספר תקפו כהן והסכימו כל האחרונים דאין מוציאין ממון בס"ס, ומהרי"ט כתב דאפי' באלף ספיקות אין מוציאין ממון, הרי דחזקת ממון עדיף מס"ס, ואין ראי' ממה דחזקת ממון עדיף מברי ושמא ה"ה מס"ס, וא"כ אין לנו להרבות מחלוקת בברי ושמא כנגד ס"ס וברי עדיף אפילו מס"ס, וא"כ ברי דיבם עדיף אפילו מס"ס: יט) ואין לומר כיון דבטענות שבין איש לחבירו אנו דנין הרי היא מחזקת בעצמה והוא בא לאסור אותה בזיקים שתהי' אסורה לינשא לשום אדם רק אליו הוי כבא נגד חזקת ממון [ובודאי זה טעמו של הר"ן שמדמה לאומר מנה לי בידך והוא אומר איני יודע אם הלויתני, דמסתמא הוה אמרינן שלא נתקיים התנאי דחזקה שלא נעשה מעשה רק משום טענת בע"ד אתינן עלה וחשוב מוציא מחזקת ממון] דליתא שהרי בחיי הבעל היתה אסורה לכל אדם, ואנו מסופקים אם מיתת הבעל הכניסה לרשות עצמה או לרשות היבם, והרי טענת היבם שאינו בא להוציא ממנה כלל, שמעולם לא היתה ברשות עצמה לינשא אל מי שתרצה, ואין לומר דסוף סוף קודם ביאת האיש שאומר אחוה דמיתנא אנא היתה מותרת מכח ס"ס, והיתה ברשות עצמה להנשא למי שתרצה, והאיש בא להוציא מחזקתה זו אכתי חשוב מוציא, דליתא, שהרי כתב הר"ן בשם הרמב"ן כתובות (כ"ו:) בהא דאנן אחתינן לי' ואנן אסקינן לי', דחזקה זאת מכח עדות לא עדיפא מעדות גופי' וכי אתו עדים אחרים ומכחישים אותם אין כאן חזקה יע"ש, וה"נ חזקה דאתי מכח ספק ספיקא כס"ס דיינינן, וכי אתי ברי ושמא ומפיק מס"ס גם החזקה בטילה: כ) וע"כ ניחא פסק הש"ע לא הי' מוחזק באחים מותרת ואפי' בא אחד ואמר אני אחיו אינו נאמן והיינו משום דהם ס"ל דאפי' ידוע שאין לו בנים מותרת משום דספק אחים אין מוציאין אותה מידי ודאי היתר וחשוב חזקה, וכשאנו דנין בטענת שבין איש לרעהו חשוב חזקת ממון כנ"ל, והרי הברי ושמא בא להוציא ממה שהיא ברשות עצמה להנשא וחשוב מוציא ועליו הראי' כדברי הר"ן הנ"ל: כא) ולכאורה יש להשיב ע"ז שהרי הברי גרוע והשמא טוב והתוס' כתבו דכה"ג אף לר"ה ור"י לאו ברי עדיף, אך התוס' בעצמם הקשו מהא דכתובות והוצרכו לומר דהתם אביי הוא דאמר הכי ואביי אית לי' אפי' בכה"ג ברי עדיף, ולולא דברי רבותינו חקרי לב בעלי התוס' ז"ל הייתי