אבני נזר אבן העזר שסד

ממשפחתו הוי ספק אם יש לו אחים או לא אך הרשב"ם בפרק יש נוחלין כתב דבלא מוחזק לא באחי ולא בבני מותרת משום ס"ס, מבואר דמפרש כפשוטו, לא שמוחזק שאין לו אחים, וכן בהא דמסיק הש"ס דברייתא דתניא בשעת קידושין אמר יש לו בנים בשעת מיתה אמר אין לו בנים בשעת קידושין אמר אין לו אחים בשעת מיתה אמר יש לו אחים נאמן להתיר ואינו נאמן לאסור דברי רבי ר' נתן אומר אף נאמן לאסור], מיירי דמוחזק באחי ולא בבני כתב הלח"מ לדעת הרמב"ם כפי פירוש הה"מ דפסק כר' נתן, ולדידי' כשמוחזק באחים אינו נאמן לומר שאין לו אחים, והא דאמר אף נאמן לאסור דמשמע דלהתיר הי' נאמן מתחילה בשעת קידושין, היינו באומר, יש לי בנים, דבזה אינו סותר חזקת האחים, וע"ז לא הי' חזקה שאין לו בנים, ומ"מ מבואר שמפרש ולא מוחזק בבני שלא הוחזק לא כך ולא כך, וכן נ"ל עוד להוכיח כן מהרמב"ם, דלכאורה לא נדע מנין לו דלר' נתן הוחזק באחים אינו נאמן לומר שאין לו אחים, דלכאורה משמע דר' נתן גם באין לו אחים הי' נאמן בתחילה, אלא שאח"כ נאמן לאסור: ב) ונראה לי דהנה צריך להבין תירוץ אביי מתניתין דלא מוחזק לא באחי ולא בבני, דאין זה צורך כלל לתירוצו דכל התירוץ שלו דברייתא היתה בחזקת זקוקה אלא שהוא הי' נאמן להתיר ס"ל לר' נתן שנאמן לחזור מדבריו, ומתניתין דיש לו אחים אינו נאמן, ע"כ שבלא דבריו היתה מותרת, ע"כ אינו נאמן לאסור, ומאמר אביי שחידש אוקימתא במתניתין משמע שמתחילה היינו סבורין לפרש המשנה באופן אחר, אשר לפי תירוץ אביי אי אפשר לפרש באופן זה, וכבר הוקשה כן להרשב"א ז"ל, ותירץ דלר' נתן אינו נאמן להתיר כי אם בשעת קידושין שעדיין אינה בחזקת איסור, אבל בשעת מיתה מוחזק באחי ולא בבני, אינו נאמן לומר אין לי אחים או יש לי בנים, וע"כ ניחא דברי אביי, דמתחילה הי' מוקי למתניתין במוחזק באחי ולא בבני, ואביי דמוקי מתניתין כר' נתן ע"כ מוקי למתניתין בלא מוחזק באחי ולא בבני, דאי מוחזק באחי ולא בבני לא הי' נאמן לומר יש לי בנים: ג) והנה הרמב"ם ע"כ לא ס"ל כן שהרי הוא פוסק כר' נתן כמ"ש הה"מ לדעתו, ואעפי"כ פסק דלעולם נאמן לומר יש לי בנים במוחזק לן באחי ולא בבני ואזדא תירוץ הרשב"א לדעתו, מזה הוכיח דלר' נתן אינו נאמן לסתור החזקה כשהוחזק באחים אינו נאמן לומר אין לו אחים וממילא כשהוחזק באין לו בנים אינו נאמן לומר שיש לו ואף שהה"מ נסתפק בדבר, לפענ"ד כ"ש הוא כמו שיבואר לפנינו] וע"כ מתחילה היינו מפרשין המשנה יש לי בנים נאמן כשהוחזק שאין לו בנים, יש לי אחים אינו נאמן כשהוחזק שאין לו אחים, אך אביי דמוקי למתניתין כר"נ אי אפשר לפרש הא דיש לי בנים שמוחזק שאין לו דבכה"ג אינו נאמן לר' נתן רק במוחזק באחי ולא בבני] וע"כ אי אפשר לאוקמי סיפא דיש לי אחים במוחזק שאין לו אחים, דהא בכהאי גוונא שאומר נגד החזקה גם ביש לו בנים אינו נאמן, ומוכרח לפרש דלא מוחזק לא באחי ולא בבני. ומ"מ מוכח הפירוש דלא מוחזק שאין חזקה ג"כ להיפוך וכפירשב"ם: ד) אך יש לעיין במ"ש הרשב"ם דההיתר משום ס"ס, דהנה בתשו' הרא"ש באחד שהי' בחזקת שאין לו אחים ובא ע"א ואמר שיש לו אח ופסק הרא"ש דאינו נאמן, וכהא דגיטין גבי נטמאו טהרותיך דאינו נאמן להוציא מחזקת היתר, וחמוה דלמה לי' טעם זה תיפוק לי' דהוי דבר שבערוה, והא בפרק האשה רבה (צ"ג) בע"א ביבמה שהעיד מת בעליך ואח"כ מת בנך מבעיא לי' אם נאמן מתק"ח משום עיגונא, מבואר דמדינא אינו נאמן אף דלא איתחזיק איסורא, וע"כ משום דהוי דשב"ע, והב"ש סי' קנ"ז סק"ז בע"א שאמר יש לו אחים כתב ג"כ הטעם רק משום חזקה, והיכי דליכא חזקה ס"ל דנאמן, והא בע"א ביבמה אף דליכא חזקה אינו נאמן להתיר מדינא דאורייתא כנ"ל ומאי שנא להתיר מאי שנא לאסור. ה) ונראה עפ"י דברי המרדכי יבמה לשוק אי הוי דשב"ע תלוי במחלוקת רב ושמואל לרב דאמר אין קידושין תופסין ביבמה הוה דשב"ע ולשמואל דמספקא לי' הוה ספק דשב"ע, וע"כ ניחא דלהתיר אינו נאמן שמא אין קידושין תופסין ביבמה והוה דשב"ע, אבל לאסור נאמר קידושין תופסין ביבמה דהא קי"ל כשמואל, כן צ"ל לדעת רא"ש וב"ש, וא"כ האומר יש לו אחים והוא לא מוחזק לא באחי ולא בבני יהי' נאמן כדין ע"א נאמן באיסורין, שאינו מעיד נגד החזקה ולא נגד הס"ס, שעדותו על אחים אינו רק לברר ספק אחד, וכהאי גוונא כתב בשב שמעתתא בס"ס דמהני נגד החזקה חזקת איסור, מ"מ אם החזקה מברר רק ספק אחד לא נשאר רק ספק אחד ואסור, וה"ה בנ"ד שהעד מברר ספק אחד ונשארה באיסורא מחמת ספק השני: ו) ובתשו' מהרי"ט סי' פ"ב שהביא כת"ר פשיטא לי' ג"כ דע"א נאמן שיש לו אחים היכי דלא מוחזק לא בבני ולא באחי דאיכא ס"ס, ולא ידעתי למה יגרע הבעל מע"א דעלמא, דבאיסורין אף נוגע ובע"ד נאמן להתיר וה"ה לאסור ז) וכפי הנראה דעת הרשב"ם כדעת התוס' רי"ד פרק האומר דחייבי לאוין מקרי דשב"ע, וכן משמע דעת הריטב"א פרק האשה שנתארמלה, אך בספר שב שמעתתא מוכיח מרמב"ם להיפוך, והבאתי בחי' סמוכין לדבריו מירושלמי חרומית, והנה כעת הוכחנו מתשו' הרא"ש ומהב"ש פוסק אחרון דס"ל לא הוי דשב"ע לענין לאסור, וכן הוא דעת המרדכי וצריכין לחוש לפוסקים הנ"ל ולדידהו צריך לפרש שהי' מוחזק שאין לו אחים ולא בנים (וכמו דברי הטור סי' קמ"ז שכתב לא הוחזק שיש לו אחים ובא אחר ואמר אני אחיו אינו נאמן, ומשמע אפי' ידוע שאין לו בנים מדלא מיירי מבנים כלל] וע"כ הפירוש הוחזק שאין לו. וכ"ש לדעת מהרי"ט סי' פ"ב דבמקום ס"ס נאמן ע"א לפרש דברי הטור שהוחזק שאין לו כמו כן יש לפרש דברי הגמ', [ועיין בסוף התשובה דברי הטור]: ח) ואפשר ליישב, דהנה בשב שמעתתא הקשה על מה שהוכיח מהרמב"ם דחייבי לאוין לא חשוב דשב"ע ממתניתין דפרק האומר קידושין (ס"ד) נשבית ופדיתי כשהיא קטנה אינו נאמן לפוסלה מן הכהונה, שכיון שהיא קטנה אינה יכולה להכחישו ויהי' כע"א דעלמא, דלדעת הרמב"ם נאמן אפילו באתחזק התירא, ובתשו' דברי אמת סי' ו' הביא דברי הרמב"ם הנ"ל דמשמע מדבריו דלא חשוב דבר שבערוה. אך הביא ראי' להיפוך ממתניתין שם דהאומר קדשתי'