אבני נזר אבן העזר שלב

דאפי' יד בשעת מעשה דזכות הוא מ"מ שמא ימחה אח"כ, וכבר בארנו מהר"ן דכל זמן דלא שמע וניחא לי' לא מהני ועדיין בחזקת נותן רק כששמע ונתרצה אמרינן אגלאי מילתא למפרע שהועיל, וא"כ לא הוי דומיא דאתם, והא דאמרינן בעלמא זכין לאדם שלא בפניו וכשנתרצה בשעה ששמע אמרינן אגלאי מילתא למפרע וקני ולא ילפינן מתרומה דלא מהני משום דלא הוי דומיא דאתם, כשם שלמדין מתרומה לענין אין שליחות לנכרי כדאיתא בגיטין (כ"ג:) מתקיף לה כו' יעיי"ש, לא קשיא דוודאי הא דזכין לאדם שלא בפניו הכי גמירי לה או מאיזה דרשה, ואף דזכי' מדין שליחות היינו דהכי גמירי שיהי' שליח, וכיוצא בזה בחצר משום שליחות אף דאיתרבאי מידו כמבואר בתוס' ב"מ (יוד:) בד"ה ואי, ובפרק האיש מקדש מנין שזכין לאדם שלא בפניו ת"ל איש אחד למטה למסקנא אין זה לימוד על כל זכי' דהתם ב"ד ומהני אפי' בקטנים עיין ר"ן שם] ה"נ בזכי' או דגמירי או מדרשה דמהני זכי' בעלמא ולא ילפינן מתרומה דלא מהני זכי', אך בתרומה נלמד מאתם גם אתם דלא מהני זכי' ודו"ק היטב: יא) ותה"ד לא ס"ל כהר"ן אלא אדרבא בשעת מעשה בחזקת מקבל שהועיל הזכות רק כשמיחה אמרינן אגלאי מילתא למפרע שבטל הזכות אבל בשעת מעשה בחזקת שהועיל הזכות כמו שתרם בעצמו והוי דומיא דאתם, ולעולם א"צ בזכות שיזכה באיזה דבר וגם במגרש מהני מטעם זכות: יב) ויש להביא ראי' מדברי תוס' גיטין (ע"ב.) ד"ה קולו [ויובא דבריהם לפנינו] ועוד נראה כן דעת רש"י סוטה (כ"ה.) ד"ה עבדינן דמבואר בדבריו הא דב"ד מקנין שלא מדעת הבעל שאנו נעשין שלוחין לבעל דזכין לאדם שלא בפניו אף שבעל אינו זוכה בדבר רק שניחא לי', ואמנם מרמב"ם וטוש"ע אינו נראה שיהי' מטעם זכי' שהם כתבו שאם נסתרה אוסרין אותה ע"י קינוי זו על הבעל לעולם הלא הבעל יכול לומר לא בעינא לזכי' ומשמע שאינו משום שליחות. יג) ואין להקשות לדעת רש"י שהוא מדין זכי' ושליחות, מהא דמקשה הש"ס ואי איהי רצה לקיימה מקיימה עבדינן מידי דלא ניחא לי' לבעל, מה איכפת לי' לבעל אם ירצה לקיימה יאמר לא בעינא לזכי', דלא קשיא, דא"כ דלאו הוי זכות רק משום שיכול לבטל בכהאי גוונא לא חשוב זכות וכמ"ש הרמב"ן במלחמות פ"ק דגיטין, והביא ראי' דא"כ כל דבר שבחובה יחשב זכות שאם ירצה לקיים יקיים ואם ירצה לבטל יבטל שהרי אפי' בזכות גמור אם רוצה מבטל, אלא ודאי כיון שבעצמותו חובה לא יחשב זכות משום שיכול לבטל, מ"מ דברי רש"י ברור מללו דחשוב זכות אף שאינו זוכה בשום דבר: יד) מעתה מה ראי' יביא מהרא"ש במה שמבואר מדבריו שהסופר יכול לתקן ולא חשש על השליחות שלא ה' על מה שתיקן הסופר כיון דלהרא"ש לשיטתו מועיל משום זכי': טו) ודע שהתוס' יש להם שיטה אחרת וס"ל שגם בכתיבה מהני שליחות מדין זכי' ועיין בדף ע"ב בתוד"ה קולו, ולדבריהם צריך לדחוק בהא דעשו עדים שליחותן לומר שמא דווקא בגט ראשון ניחא לי', אך על הפוסקים כעדה בזה, לרמב"ן לא מהגי איטי שליחות שלא בפניו בכתיבה, לפוסקים אחרים לא מהני כתב בכתיבה, ושיטת תוס' תמוה דא"כ אמאי מילי לא מימסרן לשליח כיון דניחא לי' לבעל לגרש מה נ"מ אליו מי יכתוב הגט, וכמו שהקשה כיוצא בזה התה"ד סי' קפ"ח בהא דחולין ( ) באמר לאחד תרום ואזיל אחרינא ותרם הו"ל תורם שלא מדעת, דמ"מ יועיל מדין זכי' כיון דניחא לי' בהרמה מה נ"מ בין זה לאחר, ותירץ משום דניחא לי' בזה שיודע דעת בעה"ב בעין יפה ורעה, אבל בגט מה נ"מ לי' מי יכתוב הגט וביותר קשה באומר אמרו דמפורש בדבריו שמתרצה מי שימנה שליח לכתוב יועיל מדין זכי', לכן דבריהם צע"ג והם היפוך כל הפוסקים, אך שבנתינה מועיל שליחות מדין זכי' הוא דעת הרא"ש כנ"ל, ולשיטתו א"צ לדחוק לומר שניחא לי' רק משום דבכתיבה לא מהני זכי', אבל בנתינה דמהני מהני מדין זכי', ואין ראי' כלל מהרא"ש: טז) ובמה שכתבתי יתבאר היטב מחלוקת הרא"ש עם הר"ן, דהרא"ש סובר דמהני שליחות בנתינה אף במקום דאינו מועיל מדין שליחות מהני מדין זכי' ולא חיישינן לחזרה, והר"ן סובר דלא מהני מדין זכי' דחיישינן לחזרה: יז) דהנה בהא דריש כל הגט אחרון פוסל לכהונה כתב הרא"ש דברי הגמ' כהווייתן וכן הטור, והשמיטו דברי הרמב"ם דהוי ספק גירושין ותופסין קידושין אחרים, משמע דס"ל דלא הוי גט כלל, אך לכהונה פוסל כמו ריח הגט דפוסל לכהונה, ודלא כהר"ן שהסכים עם הרמב"ם דהוי ספק גירושין משום דבדרבנן יש ברירה, וע"כ הא דבדאורייתא אין ברירה מספיקא היא, וא"כ הוי ספק גירושין, אך דעת הרא"ש והטור נראה דס"ל כשיטת התוס' דלענין לשמה אפי' למ"ד יש ברירה בלשמה מודה דאין ברירה, דצריך שיהי' מבורר בשעת כתיבה: יח) אך הר"ן שפסק דהוי, ספק גירושין שמא ברירה, מוכח דלא ס"ל סברת התוס' דצריך שיהי' מבורר בשעת כתיבה, וגם מפורש בדבריו סוף פרק התקבל דפסק כרא"ה דמהני שליח שלא בפניו בכתיבה ולא ס"ל כסברת הרמב"ן דלא חשוב במקום הבעל להחשב לשמה כשאינו שומע מפיו, ואם כשמינה שליח לא ניחוש לחזרה ואף אם לא יועיל מדין שליח יועיל מדין זכי' יקשה הא דאומר אמרו פסול מ"מ יועיל מדין זכי', דלדידי' אין ליישב משום סברת הרמב"ן דהא לית לי' סברת הרמב"ן ופסק כרא"ה, וגם אין ליישב משום דלא חשוב לשמה אלא אם כן מבורר בשעת כתיבה דהא לית לי' סברת ר"י וס"ל דלמ"ד יש ברירה חשוב לשמה ג"כ, על כרחין משום דחיישינן לחזרה ולא חשוב זכי': יט) אך גדולה מזה אני אומר דבנדון הרא"ש גם להר"ן ליכא למיחש שמא חזר בו, דהנה בהא דשמא חזרה בה לכאורה קשה דאטו משום שמא, יתבטל הגירושין לגמרי, עכ"פ יהי' ספק גירושין שמא לא חזרה, וברשב"א סוף פרק האשה שלום מפורש דלא הוי גירושין כלל ואם מת מתייבמת, אך הא דצווחה להתגרש כוונתה שתפטור מאתו אבל מה תועלת לה בספק גירושין, וכיון דחיישינן שמא חזרה ולא הוי וודאי גירושין שוב לא הוי זכות כלל ובטלו גירושין לגמרי: כ) אך בנידון הרא"ש דאף בלא תיקון הגט לכל היותר אינו רק פסול דרבנן כמפורש בהר