אבני נזר אבן העזר רצו

שפיר נאמן להתיר, שהרי הילפותא היא דבר דבר מממון ובממון גופי' כשאינו רק קנין דרבנן נאמנים אשה וקטן לומר מכאן יצא נחיל זה כדאיתא בב"ק (קי"ד:) ואף דרש"י פירש בהא דאמר שם שבעלים מרדפין דאיכא רגלים לדבר, וה"נ כיון שהבעל עכשיו נוגע בדבר ופסול הוא דינו כאשה דבעינן רגלים לדבר, כמה תשובות בדבר, חדא דרש"י פירש האי רגלים לדבר אקטן, משמע דבאשה לא בעינן רגלים לדבר, ועוד דה"נ כיון שכתב גט כשר בב"ד אין לך רגלים לדבר גדול מזה, ועוד דיש"ש פסק שגם קטן נאמן בלא רגלים לדבר, וזה לרווחא דמילתא שישאלו לבעל, אך העיקר נ"ל שא"צ שום שאלה שהדבר ברור שנתן לה אותו גט שכתב בב"ד, באופן שמצד זה שלא קראו לגט אין ריעותא כיון שכבר נשאת: ט) ולכאורה יש לפקפק עוד משום שנתאחר הנתינה איזה ימים ואף שנתן לה הגט בכפר שלא במקום הנתינה, ובתשו' אחרונים דבזה כשר דקלא אית לי' כמו בגיטין הנתנין ע"י שליח, הלוא גם שם הטעם משום דעידי מסירה רואין [שזמן[ הכתוב בגט מוקדם ומפקי לקלא, אבל עידי מסירה אלו שאין מבינים לשון הגט כלל ואינם יודעים כלום שוב יפסול כמו נכתב ביום ונחתם בלילה: י) אך גם זה אין חשש כיון שכבר נשאת, ואף שהר"ן פרק המגרש מחמיר באין לה בנים דגרוע מאין בו זמן כיון שתטרוף פירות שלא כדין הלא לעומת זה יש דיעות בש"ע סי' קכ"ז דבשעת הדחק אפילו לכתחילה כשר, ועכ"פ ניקל בנשאת: יא) אך יש חשש יותר מזה מחמת שנתן הגט בתוך בית יד ונתן לה הבית יד וקי"ל כליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה ואי אפשר לדון בזה רק משום הגבהה, והנה כתב הר"ן פרק הזורק דקנין אגב לא מהני בגט דונתן בידה אמר רחמנא, ולפי זה י"ל הוא הדין הגבהה לא מהני, ודווקא ידה היינו רשותה, וכיון שהגט מונח בכליו של בעל אינו ברשותה, ובירושלמי פ"ב דגיטין מסופק אם קנין מסירה מהני בגט דאפשר כיון דכתיב ונתן בידה עד שיהי' כולו בידה, ובתשו' רעק"א סי' רנ"ב אות כ"ג משמע לי' מדברי ירושלמי אלו שלא יצא הגט קצת מידה, והיינו דאף שידה גבוה ג' טפחים מ"מ לא יועיל כמו קנין אגב, אך בתורת גיטין סי' קל"ט פסק דקנין הגבהה מהני בגט, אך כתב דלא מהני בע"כ כיון דבשאר קנינים לבד מחצר בעינן שיהי' מתכוין לקנות, והרי בנ"ד נמי הי' בע"כ: יב) והנה בענין אם הגבהה קונה בגט הי' נראה לי דקונה, וכמו שהביא בתורת גיטין ראי' מדברי רשב"ם ב"ב, והראי' מירושלמי יש לדחות דשאני מסירה שאין שום מעשה בבהמה עצמה רק שאחזה בשליף שעלי' משא"כ משיכה דאינו קונה אלא אם כן מושך את כולה וכן הגבהה שמגביה את כולה, וזה שאמר הירושלמי עד שיהי' כולה בידה דמסירה אין הקנין בכולו, אבל הגבהה כיון שמגביהה כמו שכולו בידה דמי: יג) ובענין אם מהני בע"כ דכתב תו"ג דלא מהני כיון דבעי כוונה לקנות ואינו דומה ליד שקונה שלא מדעת, הקשה לי רב אחד שגם יד וחצר שקונים שלא מדעת, מ"מ בע"כ אינו קונה, והשבתי לו כיון שבעצם הוי רנין אינה יכולה לעכב ולבטל, משא"כ הגבהה שבלא דעת לא התחיל קנין, וחזר והשיב לי הלא בש"ס יבמות (קי"ג:) דבר תורה שוטה שיודעת לשמור גיטה מתגרשת מידי דהוה אפיקחת בע"כ. ולדעת הפוסקים חרש שוטה וקטן אין להם זכי' מה"ת אפי' דעת אחרת מקנה, מוכרח לומר דבגט בע"כ חשבינן כאילו נתרצתה בפירוש [ובחרשת חשבינן כאילו היתה פיקחת ונתרצית] וא"כ ה"נ בהגבהה נדון כאילו נתרצתה בפירוש, ואני תרצתי לו כי הפוסקים אין לקטן זכי' מה"ת מכללם הר"ן והוא כתב בחידושיו פ"ק דמציעא כי יש לקטנה וחרשת] זכיי' מה"ת גם במציאה, אולם דברי הר"ן הללו קשיין לי דא"כ למאן דיליף קטן מקטנה נילף נמי חרש מחרשת וחרש יקנה ג"כ במציאה ואיך יפרנס המשנה מציאת חשו"ק יש בהם גזל מפני דרכי שלום בשלמא קטן מוקי לה שם בקטן ביותר אבל חרש אפי' חרש ביותר יודע לשמור מה שנותנין לו, ועלו דברי הר"ן בצ"ע, ולפי זה הי' ראוי לפסוק שמתגרשת בהגבהה אפי' בע"כ: יד) גם יש לצרף שעיקר דין כליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה כפי הנראה מסוגיא דב"ב היא רק מספק, ועיין בשטמ"ק שם ובהר"י מיגאש שם, וא"כ י"ל דהוי ספק ספיקא, ספק קנה, ואת"ל לא קנה שמא כהפוסקים דעת אחרת מקנה לא בעי כוונה לקנות אינו מטעם זכין לאדם שלא בפניו כמ"ש בקצוה"ח סי' רל"ה וסי' ער"ה שכן דעת הרמב"ם ורשב"א והה"מ, רק כדעת תוס' שגם קטן יש לו זכיי' מה"ת בדעת אחרת מקנה אף שאינו בר כוונה לקנות, וא"כ הרי הקנין טוב בעצם והיא אינה יכולה לעכב ולבטל (ומה שכתב התורת גיטין בשם הפנ"י דבע"כ לא חשוב דעת אחרת מקנה לא מצאתי רק תלוי בדיעות הנ"ל]: טו) ועיין רמב"ן פרשת משפטים בענין גונב נפש ומכרו שאם מכר על ידי הגבהה ומשיכה כל זמן שלא הכניס הלוקח לרשותו לא מהני, הנה דהגבהה לא חשוב כידו ורשותו, וא"כ בגט נמי דכתיב ונתן בידה לא מהני, אך גם שם דעת הרמב"ם ורש"י אינו כן: טז) סוף דבר למעשה לא מלאני לבי להקל בזה בא"א החמורה, אך ע"י שישלחו לה גט חדש שאינו רק להתיר איסור סוטה דרבנן ודאי יש לסמוך על גט ראשון: יז) ויש עוד היתר מחמת שהקידושין הי' בפני עדים בעלי עבודת הפרך ורוב אנשים אלו פסולים לעדות והוי כזנות בעלמא ובשוגג שאינה נאסרת לא לבעל ולא לבועל, ואף שדעת הרא"ה שכל שיושבת עמו כאשה עם בעלה חשוב כעידי יחוד, מ"מ בנ"ד שלא עלה על דעתם שיש פסול בקידושין על דעת קידושין ראשונים בעל ולא לשם קידושין, ועוד שדעת רא"ה הזו דעת יחידית וכל הפוסקים חולקין עליו כמ"ש הריב"ש סי' ו' שכל הראשונים כתבו שצריך עידי יחוד: יח) אך מ"ש כת"ר ששם אין ב"ד רק לינתן בפני שלשה הדיוטות קשה הדבר מאד, מ"מ בשעת הדחק גדול כזה הייתי מסכים, אך עכ"פ שינתן בפני עידי מסירה כשרים לעדות שאם לא יהי' עידי מסירה רק לסמוך על הרמב"ם דבעידי חתימה לבד כשר, הלא משמע ברמ"א הנ"ל שעכ"פ אם לא נשאת סומכין על דיעה זו, וזו עדיין לא נשאת כי העדים