אבני נזר אבן העזר רלה

עונש הזמה אין נאמנים הואיל היא שלא בפניהם גם לחייב הבעל ולבטל עדות ראשונים לגמרי אין נאמנים ופלגינן דיבורא לא אמרינן אלא פלוני רבעני שנוכל לומר שרבע לאחר ולא לו וכן כיוצא בזה, אבל בנ"ד שא"א לחלק המעשה רק שנאמר לגבי עונש הניזומין אין נאמנים ולגבי פיסול העדים וביטול המעשה נאמנים הא לא אמרינן. והוא דעת היש מתרצים שהביא הרא"ש ספ"ק דמכות אבל לפסול עדים שלא בפניהם דנוכל להאמינם לכולי מילתא שפיר נאמנים. הגם שכתב הש"ך דלפסול לשבועה מודה הריב"ש דאין נאמנים, ממילא לתוס' דס"ל בהזמה שלא בפניהם לא פלגינן דיבורא גם בלפסול עדים נאמר כן כיון דלשבועה אין נאמנים לפוסלן גם לפסול עדים לא יהי' נאמנים דלא פלגינן דיבורא בהא כנ"ל: יא) אך הא התוס' ב"ק (ק"ת) דחשוד על השבועה מדרבנן הוא דמפסיל ומדאורייתא שבועתו שבועה, נמצא דמדאורייתא אין נ"מ בפסולו לענין שבועה רק לענין עדות לבד ונאמנים לפוסלו, וא"ת מ"מ מדרבנן נאמר עדות שבטלה מקצתה כו' דהא מדרבנן נ"מ לענין שבועה ויוכשר לעדות, ליתא כיון דמדאורייתא פסול לעדות יש בו לאו דאל תשת רשע עד ואי אפשר להכשירו מדרבנן, וגם י"ל דתקנתא דרבנן אינו רק לעצמו של דבר שתיקנו לא לגבי דבר אחר כהא דירושלמי בע"א בשטר דלא חשוב שטר ופסול משום מפי כתבם, מ"מ בשנים חתומים על שטר ונתקיים אחד זוקק לשבועה ומצטרף עם אחר בע"פ לממון משום דקיום שטרות דרבנן נחשב לגבי השני כאלו נתקיים, ה"נ נחשב לגבי לפוסלו לעדות כאלו לא הי' נ"מ בעדותו לשבועה כיון דאין נ"מ לשבועה רק מדרבנן, כן נ"ל לקיים שיטת הריב"ש אף את"ל דתוס' ס"ל הזמה שלא בפניהם הוי הכחשה לגמרי, מ"מ מודים לריב"ש בלפסול לעדות, ושיטת הריב"ש עצמו גם הזמה שלא בפניהם בטלה עדותם לגמרי אף דלעונשם בדיני הזמה לא מועיל עדותם ס"ל שאף בכה"ג שא"א לחלק המעשה אמרינן פלגינן דיבורא כמו שהיא דעת הראב"ד ורמב"ן ספ"ק דמכות: יב) ולפמ"ש נראה ניישב תשו' רמ"א סי' י"ב שהביא הנוב"י שם בעידי זנות שפסלו העדים שלא בפניהם וכתב רמ"א דאף דעדים אין נפסלים מ"מ הוי תרי ותרי כהא דפ"ב דכתובות בשנים חתומים על השטר ומתו ובאו אחרים ואמרו פסולי עדות הי' דהוי תרי ותרי ואוקי ממונא בחזקת מרי', וה"נ אוקי האשה בחזקת היתר לבעלה, ועל זה תמה הנוב"י דהא תרי ותרי ספיקא דרבנן ואסרוה מדרבנן עכ"פ אפי' נשאת תצא כמ"ש תוס' פ"ב דכתובות ופ"ג דקידושין גבי ינאי המלך, וכתב שנעלם מרבן של כל בני הגולה דברי התוס' בכמה מקומות, ויען שחובה עלינו ליישב דברי רשכבה"ג הרמ"א בפרט אני דמזרעי' דרמ"א אתינא, אני אומר שדברי רמ"א נכונים ולא נעלם מרמ"א דבר, דהנה הריב"ש הוכיח בצדק מדברי הרמב"ן פ"ב דכתובות דיכול לפסול שלא בפניהם, וכן מוכח מתוס' שם שכתבו דבאומרים שעדיין הם פסולים ודאי שנים נאמנים וכ"כ בתשו' מהרי"ט חלק אהע"ז סי' ל"ז שכן מוכח מתוס' אך רמ"א ס"ל לחלק משום דנ"מ בפסולים לגבי שבועה דלא מהימני אמרינן עדות שבטלה מקצתה כו' ושאני התם דמתו ואין נ"מ בפסולם לגבי שבועה רק לענין עדות שהעידו כבר, אך כבר כתבנו דלענין שבועה אין נ"מ כי אם מדרבנן, ס"ל לרמ"א מ"מ מדרבנן לא נפסלו ונאמנים על הזנות מדרבנן, וע"כ שפיר אמר הרמ"א דתרי ותרי בדרבנן אוקי אחזקת היתר, דכן כתבו תוס' להדיא בקידושין דבדאורייתא מדרבנן לא מוקמינן לה אחזקת היתר, והביאה הנוב"י בעצמו, וא"כ בנ"ד דהכל חשש דרבנן, דמדאורייתא נפסלו העדים שוב מותרת גם מדרבנן, ואל תשיבני שבוי' דמדאורייתא אפי' ידוע שנשבית מותרת , אינו תשובה דמה דשבוי' מותרת, מדאורייתא הוא רק משום חזקת היתר. וכיון דמבלעדי חזקת היתר יש כאן ספק תורה החמירו חכמים דלא נוקי בחזקת היתר אבל זו מדאורייתא נפסלו העדים ואין עליו ספק כלל: יג) ובדין הזמה שלא בפניהם כבר כתבנו דאף את"ל שתוס' חולקים על הריב"ש אין מזה קושיא, די"ל תוס' אזלי בשיטת יש מתרצין שהביא רא"ש ספ"ק דמכות, וריב"ש אזיל בשיטת ראב"ד ורמב"ן שם דאפי' כהאי גוונא אמרינן פלגינן דיבורא, אך אחת הקשה נוב"י על הריב"ש מהגמ' עצמה ריש מכות בהא דעד זומם משלם לפי חלקו ובגמ' מקשה עלה היכי דמי אילימא דאתזום חד מינייהו והא אין העדים נעשין זוממין עד שיזימו שניהם, ואם איתא לדברי הריב"ש הא משכחת שאחד לא הי' בשעת הזמה, ולדברי הריב"ש שפיר קרינא בה הוזמו שניהם, דהא דהוזמו שניהם הא ילפינן לה מדכתיב עד שקר העד ועד הוא שנים, והרי ידוע ששניהם העידו שקר, ואף שאין משלמין שניהם הא עונש הזמה בלשון יחיד ועשיתם לו כאשר זמם, עד כאן, והנה אם הקדמה זאת הי' צודקת דאף שאין דין הזמה בשניהם האחד חייב, הי' זה קושיא גדולה על הריב"ש אך באמת ליתא כלל דהאי ועשיתם לו וגו' אעד קאי, דהיינו שנים, וכן מפורש בתוספתא ספ"ו דסנהדרין ז"ל אין אחד מן העדים נעשה זוממים עד שיהי' שניהם זוממין ולא לוקין עד שילקו שניהם ואינו נהרג עד שיהי' שניהם נהרגין ולא משלם עד שיהי' שניהם משלמין ע"כ מוכרח הש"ס לאוקמי בשהאחד הודה ששניהם נתחייבו בב"ד: יד) עוד כתב הנוב"י שם דאפי' להריב"ש מ"מ כיון שהוגבה העדות שלא בפני הבעל והאשה לא מהני, וכתב כן בשם המל"מ והראנ"ח ובמחכ"ת הרמה והנשאה לא נתכוון יפה בדברי המל"מ, ומפורש בדבריו להיפוך, שהוא כתב להשיג על מהרש"ך שכתב דהוי תרי ותרי, וע"ז כתב במל"מ ממנ"פ לדעת הריב"ש אין כאן קידושין כלל כיון שנפסלו העדים ולדעת החולקים, הטעם דהוי תרי ותרי דמ"מ השנים אחרים מעידין על עדות הראשונה שהוא בטילה, וא"כ צריכין להעיד בפני המקדש כיון שעדותם על הקידושין לא על העדים, דהעדים לא נפסלו להחולקים על הריב"ש, אבל להריב"ש אין כאן קידושין כלל. וכן מפורש יותר בהראנ"ת שכתב להתיר למעשה בנדון זה אף שהי' שלא בפני המקדש משום שיטת הריב"ש יעיי"ש, ולדברי הנוב"י עד זומם דלמפרע נפסל וכל עדיות שהעידו קודם הזמה נפסלו והי' צריך להזים בפני כל האנשים שהעידו עליהם בינתיים, והא בוצכא: טו) ועוד יש טעות בדבריו אלה דלפסול העדים להתיר האשה מה צריך להעיד בפני הבעל והאשה