אבני נזר אבן העזר רלא

דלא שביק אינש וכו' שסיים לי, ואף שרמ"א סי' מ"ב כתב דאין הולכין אחר אומדנות והוכחות, הרי חולק הב"ש דקידושין דומה לדיני ממונות דמהני ידיעה בלא ראי', ובאמת שדברי הב"ש תמוהים דהא דמהני בדיני ממונות ידיעה בלא ראי', היינו בדבר ברור שאין מקום לספק בו כעין דנחבל בין אצילי ידיו [וכבר השיגו הבית מאיר] אבל. אומדנא אף בדיני ממונות לא יועיל, דלא קי"ל כרב אחא דאמר גמל האוחר בין הגמלים בידוע שזה הרגו: יב) אך יש לקיים דברי הב"ש ולא מטעמי', דהנה בב"ב (צ"ג) מייתי הא דר' אחא ותלי בי' פלוגתא דרב ושמואל דרב אמר הולכין בממון אחר הרוב אית לי' דרב אחא וכו' ודחי דיש לומר רובא עדיף מאומדנא, ויש לומר אומדנא עדיף מרובא עיי"ש, ומ"מ מבואר דכי היכי דהא דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא מטעם חזקת ממון, כמו כן הא דאין הולכין אחר אומדנא דר' אחא הוא מטעם חזקת ממון, וא"כ בקידושין דליכא רק חזקת פנוי' דגריע טובא אפי' מחזקת הגוף כמ"ש תוס' כתובות (ע"ה) סוף ד"ה אבל, כ"ש במקום חזקת ממון דעדיפא דאפילו לר"ג שם אין חזקת ממון מועיל בברי וברי, יש לומר דמועיל אומדנא דרב אחא, והרי בסנהדרין (ע"ט:) בקידש קטנה אף דספק איילונית והוי קדושי טעות אזלינן בתר רובא להעמידנה בחזקת אשת איש וממיתין עלי', והוא הדין דיש לומר כן באומדנא דרב אחא: יג) אך נידון הריב"ש הביא באבני מלואים שם חולקים, הרא"ש ותשובת אחרונים עיי"ש, ועוד הרשב"א פ"ק דקידושין גבי נתן הוא ואמרה היא דאע"ג שהדברים מראין לדעת שלשם קידושין נתן הו"ל מקדש בלא עדים שאין כאן ראי' לשם עדות רק שהם דנין כוונת הלב [ואומדנא אינו שייך לעדים, זה ביאור דברי הרשב"א שם, ועיין רמב"ם פ"ו מהלכות שאלה ובפכ"ד מהלכות סנהדרין] ומה שכתב הריב"ש דמהני באומר הריני נותנו לך בתורת קידושין, ואף שאין יודעין למי כתב הריב"ש דאומדין שכוון לעצמו, ולפי דברי רשב"א הנ"ל הוי מקדש בלא עדים, לק"מ דהנה בחו"מ סוף סי' רכ"ב באומר מכרתי שדה פלוני ואינו יודע למי ובא אחד ואמר אני קניתי נאמן ומדמה לה להא דקדשתי את בתי ובא אחד ואמר אני קדשתי' דקי"ל נאמן לכנוס, ואף שהש"ך הביא חולקין, כתב הפני משה פ"ב דיבמות הלכה י"א דבאיסור אשת איש מירתת טפי שיאמרו בא על א"א [ או שרוצה לבוא על א"א] אבל עד אחר נאמן כמו שנאמן לכנוס: יד) והנה בהא דקדשתי את בתי דלרב נאמן ליתן גט ולרב אסי אף לכנוס, הקשה הר"ן דאין דבר שבערוה פחות משנים, ותירץ משום שאינו אלא לברר, ומדברי רמ"א נשמע שגם בממון כן, דבמקום שאינו רק לברר א"צ עדים, וכן כתב הר"ן פרק גיד הנשה שנאמן ע"א לומר אלו כליו של פלוני, וכל זה משום דלברר א"צ עדים, מעתה בנידון הריב"ש שיש עדים על גוף הקידושין רק שאינו ידוע למי אין לפסול הקידושין משום מקדש בלא עדים, דהא המקדש בלא עדים לא הוי קידושין ילפינן דבר דבר מממון, ובממון כה"ג שידוע שמכר ואינו ידוע למי א"צ עדים למי מכר כנ"ל, אך אם יש ספק אם קידשה כלל שפיר כתב רמ"א שאין הולכין אחר אומדנות כדברי רשב"א קידושין הנ"ל דאומדנא לא מהני להחשב עידי קידושין, וע"כ בנ"ד די"ל אח"כ השיח פטומי מילי בעלמא רק שנאמר אומדנא לא מהני להחשב עדים: טו) ויש מקום עיון בש"ס קידושין (נ"א:) דמייתי ראי' דקידושין שאין מסורין לביאה הוי קידושין ממתניתין דהמקדש את בתו סתם אין הבוגרות בכלל הא קטנות בכלל הא קידושין שאין מסורין לביאה נינהו ומשני הכא במאי עסקינן שאין שם אלא גדולה וקטנה, אי הכי מאי למימרא הבמ"ע דשויתי' שליח מהו דתימא אדעתא דידה מקבל קמ"ל לא שביק אינש מצוה דרמיא עליו ועביד מצוה דלא רמיא עליו, ומשמע דהאב נתכוין על אחת מיוחדת אלא שלא פירש ואמדינן דעתי' שנתכוין לקטנה, ובזו קשה כנ"ל ליהוי כמקדש בלא עדים, ובזה אין ליישב דחשוב מברר איזה אשה ובממון כהאי גוונא א"צ עדים, דליתא דמבואר בר"ן גיטין בשמעתא דשלש שאם אינו ידוע איזו קידש השליח, אם תאמר אחת אני לא נתקדשתי אינה נאמנת דאין דבר שבערוה פחות משנים, וכן כתב בתוי"ט פ"ג דקידושין משנה ט' עי"ש: טז) אך אנהרינהו לעיינין בר"ן משנה זו דהמקדש בתי סתם פירש שאמר בתי מקודשת לך, ואינו מובן דכהאי גוונא הוי אמרה היא דאינו רק חשש דרבנן וללישנא קמא לא הוי קידושין, ע"כ נראה דמיירי שאמר אחת מבנותיך מקודשת לי, ולא נתכוין על אשה מיוחדת, ואין שום ספק בדיבורו על מי נתכוין ואין ספק רק בדיבור האב, ועל זה א"צ עדים כמ"ש באבני מלואים סי' כ"ז סק"ו: יז) עוד יש היתר מצד אמירתם לצחוק נתכוונו, ודומה להא דכתב ריא"ז בראוה שנתייחדו דאמרינן הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה, וכתב ריא"ז דאם שניהם מודים שלא נבעלה א"צ הימנו גט, ואף שהב"ש חולק כיון דהוי עידי ביאה, היינו התם, אבל בנ"ד שע"א מעידי קידושין העיד שהי' דרך שחוק שפיר נאמנים שכן הי', וטעם ריא"ז הוא דאין דשב"ע פחות משנים הא ילפינן דבר דבר מממון ומקשה בש"ס מה התם הודאת בע"ד כמאה עדים דמי ה"נ, ומשני הכא חב לאחריני, ובמה שאומר שלא נתקדשה אינה חב לשום אדם שוב נאמר הודאת בע"ד כמאה עדים ואי אפשר ללמוד מממון, ושוב ע"א נאמן באיסורין ואף דהן עידי ביאה, הא מ"מ מפורש בפוסקים דלא הוי רק ספק מקודשת, ובנ"ד כולי עלמא מודים כנ"ל יח) עוד יש היתר מחמת שנתן אלי' הטבעת שלא לשם קידושין, ואי שדיא לי' מחייבא באחריותי', ודומה לכנסי סלע זה בפקדון וחזר ואמר התקדשי לי בו דאינה מקודשת, האומנם דיש לחלק ולומר דבנ"ד שלקחתי על מנת להחזירו מיד הוי כשומר לאחר שכלה זמן שמירתו, ודווקא באומר כנסי זה לפקדון דסתמא משמע על איזה זמן, אך בחי' רשב"א מבואר דכנסי זה לפקדון נמי לא חשוב לזמן ידוע ואעפי"כ אינה מקודשת, וא"כ ה"נ דכוותה: יט) עוד יש היתר עפ"י דברי רמ"א סי' כ"ח סעיף ו' דשדיא בחיקה ולא זרקתה אינה מקודשת ומשום דלא עבדא מעשה, ואף דבשתיקה דלאחר מתן מעות ג"כ לא עבדא מעשה וקי"ל דהוי ספק