אבני נזר אבן העזר כג

הרשב"א ס"ל דרק מדרבנן ולא תקנו אלא באפשר לקבל בפני בע"ד: ו)והנה בדבר איסור כמו נידון דידן להרשב"א בשלחו לו לא תקנו ומקבלין, אך להרא"ש לא מצינו שתקנו רק בממון משום הפקר ב"ד אבל לא באיסור, אך הנה הרמ"א בחו"מ סי' כ"ח פסק דבאונס לבד אף שלא שלחו אחריו מקבלין, משמע דס"ל כהרשב"א דמדרבנן ובמקום אונס לא תקנו, וא"כ גם באיסור מקבלין: ז) אך הב"ש סי' י"א ס"ק ט"ז שגם באיסור אף בדיעבד לא מהני, וע"כ דהא דאין מקבלין מדאורייתא, דאי מדרבנן האיך יכולים חכמים להפקיע איסור תורה בקום ועשה, ולכאורה י"ל משום דקבלת עדות צריך ב"ד ואפי' בהודאות והלוואות דסגי ביחיד מומחה לא מהני הקבלת עדות רק בג' כמ"ש הרמב"ם והמחבר סי' ג', ממילא מדאורייתא צריך סמוכין, וה"ה בדבר שבערוה דאף דהוא הוראה כשאר הוראות, מ"מ הקבלת עדות צריך מה"ת סמוכין ואנן הדיוטות אנן רק מדרבנן שלייחותייהו עבדינן, והם אמרו דשלא בפני בע"ד לא מהני, א"כ מותרת ממנ"פ מדאורייתא משום דהדיוטות אנן ומדרבנן שלא בפני בע"ד: ח) ובהכי ניחא שהרמ"א סי י"א העתיק מתשו' הרא"ש דאין לקבל עדות שלא בפני' ושלא בפני בעלה, ומ"ש הרא"ש שאפי' בדיעבד אין לדון עפ"י אותה עדות לא העתיק, משום דהרמ"א לטעמי' בחו"מ ס' ג' פסק כהרא"ש שיחיד מומחה מקבל העדות, וה"ה בדבר שבערוה כיון שיכול להורות בה מקבל העדות ולא בעי סמוכין אפי' מה"ת, ובסי' כ"ח פסק כרשב"א דבאונס מקבלין, משמע שאינו רק מדרבנן, וא"כ אי אפשר לבטל העדות בדיעבד להתירה לבעלה, והרא"ש בתשובה דמשמע דס"ל שמה"ת, מדהוצרך לומר דבפשע הפקירו ממונו ע"כ פסק דאפי' בדיעבד לא מהני, וב"ש אפשר פסק כש"ך בחו"מ סי' ג' דפוסק כרמב"ם ומחבר דקבלת עדות צריך ב"ד, ממילא מה"ת בעינן סמוכין ומדרבנן הא אמרינן דשלא בפני בע"ד לא מהני, אך הרמ"א לשיטתו ע"כ לא ס"ל כלל לבטל העדות דיעבד ע"כ לא העתיק דברי רא"ש רק לענין לכתחילה, ואף שבתשו' רמ"א סי' י"ב כתב לבטל העדות אף דיעבד, היינו משום דשם הי' רק עידי כיעור וכתבו טור ורי"ו דאף לדעת הר"מ ביש לה בנים לא נאסרת בכיעור, וכן פסק הרמ"א סי' י"א, ע"כ דהאיסור רק מדרבנן, דמדאורייתא לא שייך לחלק בבנים, וכיון דמדרבנן שוב לא מהני שלא בפני בע"ד ובאמת לשון רמ"א בתשו' משמע שפוסק לגמרי כרא"ש, מ"מ דעת רמ"א בפסקיו נ"ל כמ"ש: ט) והנה לפמ"ש דעת רמ"א שאנו נגררין אחריו דהא דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד בממון וה"ה לאסור אשה על בעלה [דלהני מילי שיש חילוק בין דיני ממונות לדיני נפשות מן התורה עדות אשה כדיני ממונות דמיא כמ"ש רמ"א בתשו' סי' י"ב] מדרבנן, וא"כ מהני שלחו אחרי' ולא באה כמו בממון, שוב ראיתי בתשו' רעק"א סי' צ"ט כ"כ דלדעת הרא"ש שאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד דאורייתא, לא מהני באיסורא שלחו אחריו ולא בא: י)ולענין אם קי"ל כהרא"ש דמה"ת או כהרשב"א דמדרבנן, נחלקו בזה הגאונים שדעת הגאון מו"ה צבי מגלוגא שם סי' ק"ד, דלדידן דקי"ל דבאונס לבד מקבלין ע"כ דמדרבנן והוא כמ"ש. והגאון רעק"א סי' ק"ה חולק עליו, די"ל דמדאורייתא ואעפ"כ תקנו חכמים לקבל באונס, ולפענ"ד כמ"ש שהרי מפורש כן ברשב"א שהוקשה לו איך מקבלין באונס, [ותירץ דמדרבן] ובהרא"ש לא מצינו בזה מחלוקת, דאף שסובר דמה"ת הא סובר דאין מקבלין אלא אם כן שלחו אחריו ולא בא דפשע, וא"כ מהני שלחו ולא באה כדעת הנוב"י: יא) גם מה שהעיר כת"ר מהרשב"א ח"ד סי' כ' דלענין להתיר לו שתי נשים מקבלין עדות שלא בפני' נכון כמו שאבאר, אך אשר תמה על הנוב"י מדוע לא העיר מדברי הרשב"א, אין זה תימה כי קודם שנדפס זה איזה שנים לא הי' בנמצא אף אחד בעיר ואפשר כי בזמן נוב"י לא הי' עוד נדפס כלל, אך מלבד זה חילוק גדול בין הא דהרשב"א לנ"ד, דהתם במעידים בפני' שנתגרשה דלהתירה לעלמא ודאי נאמנים שאין זה לחייבה רק שלענין היתר לישא אחרת תרצה לומר שאין נאמנים ושמא לא נתגרשה והיא יודעת שלא נתגרשה ואסורה להנשא לאחר והרי יש לו אשה ואסור לישא אחרת, ע"ז אמר הרשב"א דאין זה לדון בינו ובין האשה אלא להעיד לעצמו, אבל במעידין על האשה שזינתה להתיר לו לישא אחרת מחמת שאסורה לו, וכיון שלאוסרה אין נאמנים ממילא אסור לישא אחרת: יב) אך יש להביא ראי' מדברי הנמק"י פ"ב דכתובות בעדים שבאו לפסול עידי השטר שלא בפניהם, נהי דלפסול עידי שטר אין נאמנים מ"מ לא מגבינין בי' כבשטרא מעליא שמ"מ מעידים על השטר שהוא פסול והוי תרי ותרי, וכן כתב בתשו' רמ"א סי' י"ב, הנה דאף שפסול השטר נצמת מכח פסול העדים ולגבי העדים אין נאמנים לגבי השטר חשובים עדים, ה"נ אף שהיתר לישא נצמת מחמת איסור שלה ולגבי האיסור אין נאמנים לגבי היתר דידי' חשובים עדים ונאמנים, ובמק"א הארכתי בפרט זה, ובאיסור שתי נשים בזמה"ז יש לסמוך על הנמק"י והרמ"א בזה: יג) אך גוף העדות שראו גידול בטן וכבודו כתב בשם הנוב"י שזה נחשב רק כיעור, ובאמת בנ"ד עוד גרוע מנידון הנוב"י דשם הי' המעשה שאחר שני ימים ראו בטנה כשאר בנ"א וזה לאות שתחילה היתה מעוברת ואח"כ ילדה, אבל לולי זאת אין גידול בטן ראי' שכמה אנשים ונשים שמחמת חולי בטנם גדול, ועובדא ידענא באשה אחת שהי' בטנה גדול מחמת חולי, ונשים שלא ידעו מזה שאלו אותה באיזה חודש מחדשי עיבור עומדת: יד) ומ"ש מעלתו שדומה לשלח ואחוי מאחר שאמרו כן בעוד בטנה גדול, אינו דמיון כלל, דהתם הטעם משום שעוד בידו לברר מחויב לברר, אבל אם אחר כך אי אפשר לברר חזר הדין שאחד אינו נאמן אי משום דעבידא לגלויי לא משקרי אינשי, ע"כ העד שאומר שיודע שבע"מ הוא ודאי אומר אמת כיון שאם ישלח את בגדיו אם אינו בע"מ יתפס בשקרו, משא"כ בנ"ד שהעדים עצמם אינם יודעים, רק מחמת גידול בטן, אך בצירוף