אבני נזר אבן העזר רכא

הנמק"י ריש פרק אחד דיני ממונות שהוא משום אפקעינהו, וה"נ את"ל שבפיסול עדים הכשירו חכמים בלא דו"ח גם לענין קידושין נאמר אפקעינהו, ולהלכה אין נ"מ שבלא"ה סתרתי טעם זה וההיתר רק משום ס"ס שמא כריב"ש דיכולין לפסול שלא בפני בע"ד ושמא מדרבנן ומהני היכא דהעדים אלמים: י) ואשר כתב בשם המל"מ דשלא בפני המקדש היא א"א גמורה, בדברי המל"מ אלו יש לדבר ובעת הכתיבה שכחתי להעיר בזה כי דבריו הם היפוך סברא אחת שכתבתי וידעתי מזה, אך מעלתו כפי הנראה נמשך אחר הנוב"י סי' ע"ב אשר במחכ"ת הרמה והנשאה לא נתכוין יפה בדברי המל"מ הנ"ל, וז"ל הנוב"י שמה זאת ועוד אחרת שאפי' נודה לדעת הריב"ש שדינן נרגא בהך עובדא דידן כיון שגביית העדות הי' שלא בפני העדים ושלא בפני הבעל והאשה, והביא דברי המל"מ, ובאמת זה אינו כלום, דוודאי לדעת הריב"ש אין שום נ"מ אם הי' בפני המקדש או לא, דא"כ לאביי דאמר למפרע הוא נפסל צריך להזים אותם בפני כל הבע"ד שהעידו עליהם עד עתה, ואם לאו לא יהי' העדות בטלין, והא ודאי ליתא, וה"ה להריב"ש אפי' פסלו אותם שלא בפני העדים כיון שהעדים נפסלין ממילא כל העדות בטלין, והמל"מ אמר זה נגד מהרש"ך דחשוב לי' תרי ותרי, והוא משום דסובר כדעת הנמק"י והרמ"א דאינו יכול לפוסלם שלא בפניהם, ומ"מ הוי תרי ותרי, שהרי מעידים על ביטול המעשה, וע"ז אמר המל"מ דכשהי' שלא בפני המקדש אין עדותם חל על ביטול המעשה, וא"כ לא הוי תרי ותרי ממנ"פ, דלריב"ש אין כאן קידושין כלל, ולהחולקים על הריב"ש הוי קידושין גמורים כיון שהי' שלא בפני המקדש ג"כ וממנ"פ לא הוי תרי ותרי, והמעיין בדבריו יראה שכן מבואר בדבריו להדיא ומפורש היפוך בדברי הנוב"י, ואני כתבתי באפשר דשלא בפני המקדש לא יזיק, מאחר דלהריב"ש וסייעתו ודאי נפסלין, רק לחוש לדעת הנמק"י ורמ"א כתבתי דאפשר שלא בפני המקדש לא איכפת לן ושוב הקידושין בטלין בוודאי לפי שיטתו שם אף לדעת הנמק"י ורמ"א, וסברא זו חולק עלי' המל"מ, ודברי הנוב"י בלא"ה הם שגיאה גדולה דמה צריך בפני בעל ואשה לפסול העידי זנות שדבר זה הוא זכותם, וא"ת שהוא חוב הבעל שיצטרך ליתן כתובה אם יגרשנה, הרי אבי הבעל צווח ככרוכיא ורדף אחר העידי זנות וזכות גמור הוא לו, ואם ידחוק בזה, עכ"פ תיבת ואשה תמוה, דלה ודאי זכות פיסול העדים: יא) ומ"ש כבודו בדעת הרמב"ם שצריכין להודיעו שהיום שבת דווקא בטען ששכח, לפי דבריו העיקר חסר בדברי הרמב"ם בשגם דלפענ"ד טענת בע"ד בזה ששכח אינו מועיל כלום, שכשם שאינו נאמן לפסול עצמו כך אינו נאמן להכשיר עצמו, ובתשו' רשב"א ח"ג סי' ק"י בגנב הטוען החזרתי אף שנאמן, מ"מ אינו נאמן לפטור עצמו מכפל אף שנאמן לענין הממון אינו נאמן להכשיר עצמו יע"ש היטב דלענין ממון דמועיל הודאתו יש לטענת כפירה שלו ג"כ מקום, אבל לענין כפל דמודה בקנס פטור אף טענת כפירה שלו אינו כלום ומן הסתם ודאי אומרים שלא החזיר, וע"כ מדמה הרשב"א כמו שאינו נאמן להכשיר עצמו כך אינו נאמן לפטור עצמו מכפל, וא"כ אם בסתמא מחזקינן לי' במזיד אין טענתו שוכח הייתי כלום, וכן משמע מהא דהקשה רשב"א שבועות עדות היכי משכחת לה דידעינן דעבר במזיד שמא שכח ואי מודה אין אדם משים עצמו רשע, ובוודאי הוכחתו הי' מהא דכתובות (ל"ג.) נתרי בהו מעיקרא אמרי אשתליין, וקשה שמא דווקא היכי דאמרי אשתליין אבל בסתמא לא חיישינן ששכח, וא"כ היכי דמודה שלא שכח לאו ע"י הודאתו משימין אותו רשע רק משום דכל זמן שאינו טוען לא מספקינן לי' בשוכח, וכמ"ש בתשו' הרשב"א הנ"ל דאף את"ל שיכול לטעון החזרתי לפטור מכפל, מ"מ אינו קרי מרשיע עצמו במה ששותק ואינו טוען החזרתי ומה שכתב הרשב"א ב"ק (כ"ד) גבי מכירין בעל השור ולא השור, דאינו מחוייב ממנ"פ ליתן אחד דאפי' מודה שלא נאבד שום שור הוי מודה בקנס, היינו משום דס"ל מסתמא חיישינן שנאבד כדמוכח לשונו שכתב וי"ל דשאני התם בהמניח ששניהם לפנינו אבל הכא שמא נאבד אחד מהם] אלא ודאי אם בסתמא היינו חוששין בשוכח לא הי' נאמן לומר שכחתי, וכן משמע ברמב"ם פי"ב מה' סנהדרין שכתב וצריך שיהי' התראה תוך כדי דיבור, ולא כתב שאם הי' לאחר כדי דיבור יכול לטעון שכחתי, משמע גם בסתם מוכח מש"ס דחוששין וכמ"ש: יב) ומה שהביא ראי' דלא חיישינן לשוגג מדברי התב"ש דבשוחט לעצמו ומוכר לאחרים הואיל ואית לי' הנאה מחזקינן לי' במזיד, מה זו ראי', התם מוציא טריפה ניכרת מתח"י, ובוודאי אם נמצא טריפה באיברים פנימים שאין ניכר להדיא ואינו מחוייב לבדוק אין חשש על הטבח, רק במקום הניכר בזה לא מחזקינן לי' לשוגג, משא"כ בשבת שאין היכר הזמן, גם מ"ש מנערה המאורסה ודאי דבר שא"א כלל שאשה תשכח שהיא מאורסת לאיש: יג) וכן מ"ש ממדליק גדיש ביוהכ"פ לדעת רש"י חייבי כריתות שוגגין אינו פוטר, ניחוש שמא שוגג הוא וספק קילב"מ אינו פוטר כמו אייתי ראי' דמומחה לתרנגולים את ואפטרך, ודאי יוהכ"פ שאני דניכר בעינויים בנעילת הסנדל וכדומה, ועוד מי לא משכחת שקרוב להדלקה שמעו ממנו שהוא יוהכ"פ, ועוד כי לדעת הפוסקים דמזיק אפי' באונס גמור חייב קשה מטבח אומן שקלקל דבחנם פטור, וצ"ל כעין שכתבו התוס' (קי"ז:) ד"ה ואי לאו אדעתא דכסא דכספא, דשאני שומר שעל דעת כן הפקדהו שיציל עצמו בהם אם יבואו על דעת כסא דכספא, וה"נ על דעת נתנו לו לשחוט שאם יאנס יפטור, ואף אנו נאמר. שוודאי לא פטרו רק אם יברר שאנוס, רק לשיטת התוס' דבאונס כעין גניבה פטור מן הדין, יש ראי' מהא דמומחה לתרגנולין, והרי התוס' ס"ל חייבי כריתות שוגגין פטור לר"נ יד) ומה שחשב לראי' הא דלאחר שעבר רובו של חודש דכ"ע ידעי בקביעא דירחא אין תולין בטעות כיון דרובא יודעין, מכ"ש בשבת דרובא דרובא יודעין וזוכרין שהוא שבת עכ"ד, אינו דומה כלל להכשיר אותו עדות שהריעותא בו בין להכשיר האדם, דלהכשיר אותו עדות כיון דלא שכיח שיטעה לאחר רובו של חודש אף דלא חשידי אנשים כשרים שיעידו שקר, אוקי ראי' מול ראי' ומספק לא נכשיר העדות, אבל האדם עצמו כיון דספק הוא אם העיד שקר אוקי גברא אחזקתי', דוגמת זה שתי כיתי עדים המכחישות זו את זו גוף העדות בטל כי ספק אם האמת כמותם או כדברי