אבני נזר אבן העזר ריז

אם חקרו אותם ואמרו איננו יודעים עדותם בטילה וה"נ לא יפסלו העדים, והריב"ש לטעמי' אזיל דס"ל בד"מ אפי' אמרו א"י כשירה, משא"כ לדידן לדעת הש"ך: טו) עוד יש לעיין דהא טעמא דדיני ממונות לא בעי דרישה וחקירה משום נעילת דלת ולפסול עדים דליכא טעמא דנעילת דלת שוב ליבעי דרוח"ק, וריב"ש לטעמי' אזיל דפוסלין עדים שלא בפני בע"ד דלא חשוב מחייב לעדים במה שפוסלם לעדות דמה איכפת להם בזה, וא"כ אי אפשר לפסול אינו יודע בחקירות, דהא הפסול משום עדות שאי אתה יכול להזימה, וכיון דלא חשוב מחייב לעדים שוב לא שייך בפסול העדים דין הזמה כלל, משא"כ להחולקים על הריב"ש: טז) שו"ר בנוב"י מהד"ק סי' נ"ז חקר בזה עיי"ש, וקצת דבריו לא נתחוורי בעיני, והנראה לי דלא שייך לפסול העדים שהזמום מכאשר זמם, דהחיוב הזמה משעת גמר דין שקונסים אותם הב"ד, ואלו כבר נפסלו משעה שהעידו, ואין מקום לקנס ב"ד לחול כלל, ולא שייך בזה שיהי' יכול להזימה, ואם תאמר מ"מ שייך הזמה להלקותם כמו בעדות בן גרושה ובן חליצה ושייך יכול להזימה לתירוץ ראשון של תוס' ריש מכות, הנה מדברי רמב"ן ור"ן סנהדרין (פ"ו:) עידי גניבה בנפש שהוזמו למ"ד גניבה אתחלתא דמכירה אין עידי גניבה לוקין כיון שהוא אינו לוקה, וא"ת ילקו נמי כמו עדות בן גרושה ובן חלוצה וכתבו וז"ל כיון שבעדות גניבה לא חייבו אותו כלום לא תשוב והרשיעו את הרשע יע"ש, ואף שנפסל לעדות על ידם דהוי רשע דחמס, הרי דמשום שפסלוהו לא מתחייבים מלקות, הגם שי"ל דתוס' ב"ק והר"ן לשיטתם בפ"ב דכתובות דיכולים לפסול שלא בפניהם דלא חשוב שעשו לו דבר, כנ"ל הוכחת הריב"ש מרמב"ן ור"ן דכתובות נמי הכי ס"ל, אבל לדעת הנמק"י דאינו יכול לפסול שלא בפניהם דחשוב חבין אליו, ה"ה דחייבים מלקות הפוסלים אם הוזמו, אך דברי הרמב"ן והר"ן סנהדרין מוכרחים בסוגיא שם: יז) ונראה לי דהיינו טעמא דהגמ"ד לפסול לא חשוב חיוב גמור שהרי בידו לעשות תשובה, ודומה לע"א שהוזם שאינו משלם ואינו לוקה משום שבידו לשבע ולפטור, ועיין רפ"ג דמכות בחייבי כריתות דחייבין מלקות ולא חשוב שתי רשעיות שאם עשה תשובה ב"ד שלמעלה מוחלין לו, ועי' במהרי"ק, הובא בש"ך יו"ד סי' ב' באומר על שוחט שהוציא טריפה מתחת ידו אינו נאמן עליו והעד עצמו מותר לאכול משחיטתו ולא חשוב שויא אנפשי' חתיכה דאיסורא דאינו איסור ברור שבידו לעשות תשובה עיי"ש, וה"נ מהאי טעמא אין העדים לוקין וכיון דלא שייך בהו חיוב הזמה לא בעינן אתה יכול להזימה כתירוץ הג' בתוס' ריש מכות, וכל זה במעיד לפסול העד בפניו של העד, אבל בנ"ד שהעידו על העדים שלא בפניהם לדעת הנמק"י אינו יכול לפסול העד רק שהעדות יחול לבטל הקידושין, ושוב שייך בהו חיוב הזמה שילקו אם יוזמו ובעינן אתה יכול להזימה, א"כ מלבד דעת הש"ך דבדיני ממונות אמר איני יודע בחקירות פסול, הא בשלהי יבמות בדין דרישה וחקירה בעידי נשים מר סבר כיון דאיכא כתובה למשקל כדיני ממונות דמיין, ומר סבר כיון דשרינן א"א לעלמא כדיני נפשות דמיין, וכתבו הראשונים דאפי' ארוסה דלית לה כתובה כיון דרוב עדות זו איכא כתובה לא פלוג גם בארוסה עיי"ש, וה"ה לפסול עידי קידושין לבטל הקידושין דעדות זו רק בארוסה דלית לה כתובה שוב כיון דשרינן א"א לעלמא כד"נ דמיין, ועי' בתשו' הרשב"א הובא ביתה יוסף אהע"ז סי' י"א דעידי קידושין א"צ דרישה וחקירה דהשתא מיהו לאו אנפשות מסהדי, משא"כ עידי מיתה דשרינן א"א לעלמא ואלמלא עדותם היתה חייבת מיתה על נישואין אלו חשוב דיני נפשות למאן דאית לי' דבעי דרישה וחקירה ולפסול עידי קידושין אם נקבל העדות לבטל הקידושין וחשוב כדי"נ לכ"ע, ועי' בתשו' רמ"א סי' י"ב: יח) אך יש להתיר דהנה ידוע מחלוקת הרשב"א עם הרא"ש בענין קבלת עדות שלא בפני בע"ד, דלדעת הרשב"א בחי' פרק הגוזל בתרא בדיני ממונות מה שאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד הוא מדרבנן, ולדעת הרא"ש בתשו' הוא דאורייתא, שהרי כתב וז"ל כיון דאיכא הפסד להתובע והיתרו בו בנתבע ולא בא הפקיעו ממונו ושוויא להאי עדות שלא בפניו עדות, הנה דמטעם הפקעת ממון אתי עלה ומדין תורה לא הוה עדות, וע"כ דעת הרא"ש שם ומפורש יותר בפסקיו בזולת זה ששלחו ולא בא אין שום אופן לקבל עדות שלא בפניו, והוא מטעם זה כיון דמדין תורה עדות שלא בפניו לא מהני למה יפקיעו חכמים ממונו של זה אפי' אי אפשר לקבל העדות בפניו למה נכשיר עדות פסול, זולת שלחו לו ולא בא דקנסוהו חכמים, והרשב"א לשיטתו דבדיני ממונות הוא דרבנן ובמקום דלא אפשר לקבל בפניו לא תקנו חכמים: יט) והנה בש"ע סי' כ"ח סעיף ט"ז קיי"ל דבאונס ואין שהות לשלוח אחריו מקבלין שלא בפניו עיי"ש בסמ"ע ס"ק נ', משמע דס"ל להלכה כהרשב"א דבדיני ממונות הא דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד הוא דרבנן, וכ"כ ב"י סעיף כ' וז"ל וטענת הראב"ן אינו טענה דהא מדרבנן הוא עיי"ש, גם בעדות ביטול הקידושין וה"ה לפסול העדים כשר, רק מדרבנן יצטרך בפני בע"ד כמו בדיני ממונות, והרי כתב הרמ"א שם בשם פסקי מהרא"י דהיכא דהבע"ד אלים ויראים להגיד בפניו מעידים שלא בפניו כמו באונס, וה"נ הרי נתייראו העדים הפוסלים מן העדים הנפסלים, ועוד מדרבנן, ודאי סומכין על שיטת הרמב"ן והריטב"א והר"ן והריב"ש הפוסלין עדים שלא בפניהם, ואפי' תימא דספק הוא אם כהרשב"א דמדרבנן אם כהרא"ש דמדאורייתא הוי ס"ס, ספק כהריב"ש וסייעתו דלפסול עדים מהני שלא בפני בע"ד, ואת"ל כהרלב"ח וסייעתו, שמא כהרשב"א דמדרבנן ומהני כיון דאיכא אונס שיראים להגיד, ואפי' בלא טעמא דאונס הוה ספק אחד בדרבנן ספק ספיקא בדאורייתא כהא דר' אושעיא מערים אדם על תבואתו ומכניסה במוץ שלה, ואף שדעת הש"ך ביור"ד דס"ס לא מהני נגד חזקת איסור, וה"נ לא נוציא העדים מחזקת כשרות מכח ס"ס, הא חלקו עליו האחרונים, ועיין כו"פ שכתב שכן עמא דבר וכן הסכימו חכמי ספרדים עיי"ש, וכן דעת הפלאה: כ) עוד יש מקום להתיר עפ"י עדות הראשונים שהעידו בפני העדים הנפסלים, ואף שלא העידו שידעו שהוא שבת [עדות הראשון שאמר שהי' ברחוב אפשר לחושבו כאילו אמר שידעו, שברחוב ניכר בסגירת החניות שהוא שבת, אך השני הלא לא אמר כן] הלא היא גופי' טעמא בעי הא אין רוב עולם טועים