אבני נזר אבן העזר רטז

עומדים לפנינו, דהוה מצי אמרי פסולים הם, אלא מיירי דקאמרי פסולים הי' כשחתמו השטר ועכשיו כשרים הם, וכך פירשו התוס', ולי נראה דאפי' אי אמרי פסולי עדות הם גם עכשיו לא מהני לפסול השטר, שהרי מן הדין אעפ"י שכת"י יוצא ממקום אחר, הי' לנו להאמין לאחרונים, שהרי אינם באים לזייף חתימתן, אלא מגרעין השטר בפסול אחר, והאי דלא מהימני היינו טעמא דאנן סהדי שכל שטר שנכתב ונחתם בלא שום פסול נחתם, הלכך אפי' אמרי פסולי עדות הם עכשיו לא מהימני לפסול השטר כיון שכת"י יוצא ממקום אחר עכ"ל: ו) וראיתי אחד ממחברי זמנינו בספרו סי' מ"ו סק"כ וז"ל עיין ש"ך שהרבה לתמוה על דעת הרא"ש למה לא יהי' נאמנים האחרונים לפסול בגזלנותא אטו מי עדיף כתיבת השטר מאילו הגידו בב"ד, ואין ספק שכוונת הרא"ש שפוסלים אותם שלא בפניהם וס"ל להרא"ש דאינו יכולין לפסול שלא בפניהם. אלא דמ"מ הכחשה מיהו הוה, ואעפ"י שהש"ך כתב שהוא דוחק מוכרח לפרש כן בהרא"ש עכ"ל המחבר הזה: ז) והנה לפמ"ש בשם הש"ך יצטרך לומר דמ"ש הרא"ש דאנן סהדי דכל שטר שנכתב ונחתם בלא שום פסול נחתם, לאו דווקא שטר, אלא ה"ה כל עדות שנחקרה בב"ד, ולמה שתפס לעיקר הדוחק של הש"ך דהיינו דווקא בפוסלים שלא בפניהם ומשום דאינו יכולין לפוסלן שלא בפניהם רק השטר יכולים לפסול, וכיון שלא נפסלו העדים חשוב אנן סהדי. וא"כ ה"נ בקידושין יחשב אנן סהדי שהקידושין כשרים: ה) אך באמת כתב בשם הש"ך מה שלא נזכר בדבריו כלל, ואנן סהדי לא שייך אלא בשטר, וכמ"ש הרא"ש בתחילה דחזקה דלא מחתים עדים פסולים חשוב כעדים ואין לומר דהא דחזקה כתב בשם התוס', והוא ס"ל משום אנן סהדי, דליתא דהא דחזקה לא נזכרה כלל בתוס', וכן בתוספי הרא"ש הביא דברי התוס', ולא הביא דברים אלו כלל, ועוד דלענין מה ש שחולק על התו' לא הוה צריך לשנות מחזקה לאנן סהדי, אלא ודאי האי אנן סהדי מכח חזקה דלא מחתים מלוה] וקושיית הש"ך על הרא"ש מהא דמרובה (ע"ב:) דפסלינהו בגזלנותא. היינו דשם מבואר דפסלינהו בגזלנותא שייך פסידא דלקוחות, הרי דאף השטר מקח יפסול למפרע, וכן הביא דבריו בס' הפלאה, וע"כ תופס הש"ך לדוחק בין פוסלים אותם בפניהם לפוסלים אותם שלא בפניהם, כיון דכל הטעם משום חזקה דמלוה, ואם הי' הרא"ש סובר דאינו יכול לפסול העדים שלא בפניהם לא הי' צריך לטעמא דאנן סהדי, וכ"כ הרלב"ח שהעתקנו לעיל שאין כוונת הרא"ש משום שלא בפניהם, וזה פשוט וברור, מעתה בעידי קידושין אין שייך לומר אנן סהדי כלל, ודברי הנ"ל נכונים: ט) ודאתינא לדברי הרא"ש נבאר דבריו ליישב קושיית הש"ך מהא דפסלינהו בגזלנותא דב"ק, דהנה דברי הרא"ש דחזקה דמלוה לא מחתים עדים פסולים לכאורה תמוה, דזה שייך בעדים שאמרו כת"י זה אבל פסולי עדות היינו וכמו שפירש"י (י"ח:) וז"ל דכיון שמודים שהמלוה אמת אבל אנחנו לא היינו ראויים, חזקה לא שדי המלוה זוזי בכדי כו' אבל עדים אחרים שאין יודעין כלל מהמלוה מה חזקה יש: י) אך י"ל לפמ"ש הב"י סי' מ"ו סעיף למד בשם התוס' בהא דחתם בשטר עד שלא נעשה גזלן ואח"כ נעשה גזלן ולא נראה השטר עד שנעשה גזלן דפסול שמא חתם אחר שנעשה גזלן והקדים הזמן, וכתבו התוס' דיש להסתפק אם נפסל בעבירה שאינו חמס, י"ל דלא חיישינן בי' למשקר, ודומה לחתם בשטר עד שלא נעשה חתנו ואח"כ נעשה חתנו דכשר, ולפי זה י"ל דה"נ שהעידו על העבירה שאינו של חמס, וכיון שאמת הדבר [אלא שהתורה גזרה אל תשת רשע עד שוב חזקה מלוה מידק דייק ולא הי' רשע כלל, ואין דנין עפ"י רשע, או אפי' באומרים סתם ולא פירשו איזה עבירה אין אנו יכולין לעשותם רשע דחמס עפ"י עדותו דתפשת מרובה לא תפשת רק רשע סתם ושפיר יש חזקה, וא"כ לא קשה דפסלינהו בגזלנותא דרשע דחמס חיישינן למשקר וליכא חזקה: יא) הדרינן לשמעתין דיכולין לפסול עידי קידושין שלא בפניהם אפי' לדעת הנמק"י משום דעדותן על הקידושין, אך יש לעיין אם עדותן הי' שלא בפני המקדש, א"כ בין תחשוב עדותן על העדות לפוסלן, בין תחשוב עדות על הקידושין הוי שלא בפניהם, אך י"ל לפמ"ש הרשב"א פ"ק דקידושין גבי ארווח לה זימנא שמתקדשת אליו בהנאת הרווחת המעות לא חשוב רבית גמור, דגופה ממש לא קניא לי', והיינו שאין לארוס בארוסתו רק קנין איסור (וכ"כ הר"ן בפ"ק דגיטין דלא טענינן לבעל מזוייף משום שאין האשה ממונו של בעל] והיינו דבפרק האומר בקידושין אמרינן דמה שאין קידושין תופסין בא"א הוא כמו שאין תופסין בשאר עריות, ולא משום שכבר נקנית לאיש אחד ושוב האיך יכולה להקנות עצמה לאחר אלא ודאי שאינה נחשבת שלו, רק שיש בה קנין איסור לאוסרה על אחרים, וע"כ אי לאו שבכלל עריות תוכל להתקדש לאחר ג"כ לאוסרה על הבעל הראשון ודו"ק: יב) וע"כ י"ל כשמקבלין העדות שלא בפני הארוס לא חשוב שלא בפני בע"ד דטעם אין מקבלין שלא בפני בע"ד דאין חבין לאדם שלא בפניו, והכא לא חבין לי' ולא מידי, שלא הי' לו בה קנין לעצמה, רק שאסרה על אחרים, ואין העדות על הבעל, רק עלי' להתירה לעולם, כן יש לומר: יג) גם י"ל לפמ"ש הרשב"ם ב"ב (מ"ח) בהאי דגט המעושה בעכו"ם פסול, ומקשה הש"ס לר"ה דאמר תלוה וזבין זביני זביני דאגב אונסא ודאי גמר ומקני, ה"נ נימא אגב אונסא גמר ומגרש, ופירשב"ם וז"ל דהא לא מפסיד מידי דומיא דזביני שמקבל דמי שדהו, דכיון שאשתו שונאתו ובלא גט נמי לא תעמוד אצלו וגט זה אינו אלא להתירה לאחרים לא מפסיד כלום, וה"נ כיון שהאשה שנתקדשה אינה רוצית בו לא מפסיד מידי בעדות זה לבטל הקידושין ולא שייך אין חבין לאדם אלא בפניו: יד) אך בנ"ד הרי יש עוד ריעותא שהעדים לא ידעו זמן העבירות, הגם שהרמ"א סי' ל"ד סעיף כ"ג כתב וז"ל אם אין יודעים אימת עבר אם קודם שהעיד או אח"כ אוקמינן גברא אחזקתי', וכל העדיות שהעיד כשר עד דידעינן שעבר קודם לכן, ריב"ש סי' רכ"ו עכ"ל, ומוכח מדבריו לפסול עדים אפי' אינו יודע זמן העבירה מהני, ולכאורה לדעת הש"ך דאפי' בדיני ממונות דלא בעי דרישה וחקירה, מ"מ