אבני נזר אבן העזר ריד

ע"כ דמה שמגורשת ומותרת לעלמא אינו דין נגד הבעל רק נגד האשה ולא בעי בפניו: י) אך דלכאורה קשה לפי זה בעידי שטר ניחוש שמא כתבו השטר שלא מדעת המתחייב והוי שלא בפני בע"ד, בשלמא משום מפי כתבם לא קשיא דמפי כתבם אינו מחשש משקר, וכיון שאומרים אמת שהוא מדעת המתחייב ולא מפי כתבם, אבל משום שלא בפני בע"ד קשה, והי' אפשר לומר משום דכשבא השטר לפני ב"ד והבע"ד לפני ב"ד, הרי נתקבל העדות שבשטר עכשיו, אך לפי זה אין יכולים להוציא שטר על יתומים קטנים ניחוש שמא נכתב שלא מדעת המתחייב ולא הוי בפני בע"ד לא בשעת חתימה ולא עכשיו, ואולי בעירוכין בהא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים קאמר משום דלא בעי מיעבד מצוה כו' ואילו משום לפני בע"ד לא, אלא ודאי דכיון דלפי דברי העדים שנכתב מדעת המתחייב שפיר דמי, וה"ה דיכולין לומר טעם זה בעידי גירושין: יא) ואין להקשות לפמ"ש דטעמא דשטר לא חשוב שלא בפני בע"ד כיון דלפי דבריהם הוי מדעת המתחייב יחשב בפניו, א"כ מחאה ומודעא שנכתבו שלא מדעת המתחייב יפסלו משום שלא בפני בע"ד, דלק"מ שהרי המחאה נכתבת קודם שכלו שני חזקה ועדיין אין ללוקח כלום במקח ואין מחייבין אותו עכשיו כלום, וכן מודעא קודם שהקנה לו ובשעת כתיבה אין מחייבין אותו כלום, רק שלא יחול אח"כ החזקה והקנין, וזה המצוה לכתוב המחאה ומודעא בידו לעשות לו בע"כ של שכנגדו, לית בי' משום אין חבין לאדם אלא בפניו: יב) אך דיש לומר טעם אחר דכיון דעכשיו שוב אי אפשר לקבל העדות בפני העדים והמקדש, וכתב מהר"ם פאדואה, הובא בד"מ סי' כ"ח סק"ו שאם גבו עדות שלא בפניהם ונאנסו אח"כ העדים או הלכו למדינת הים דנין עפ"י אותו העדות יע"ש בשם רי"ו, וי"ל דתליא במחלוקת הרשב"א עם הרא"ש, דלדעת הרשב"א דבאונס מקבלים עדות שלא בפני בע"ד משום דעיקר דין בפני בע"ד בשור דהוי כדיני נפשות ובדיני ממונות מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא ובאונס לא גזרו, וא"כ ה"ה בעידי קידושין, אבל לדעת הרא"ש בתשו' דחכמים הפקירו ממונו ובאיסור לא שייך זאת: יג) מיהו י"ל דהרא"ש לטעמי' דתרתי בעינן אונס וגם שלחו אחריו ולא בא, הוא די"ל משום דפשע ולא בא הפקירו ממונו. אבל לדידן דפסקו המחבר והרמ"א דאונס לבד מקבלין למה יפקירו ממונו בחנם, וע"כ דדעת הרשב"א דמה"ת בדיני ממונות מקבלין שלא בפני בע"ד ובאונס לא תקנו, וכאן שעכשיו אונס דנין עפ"י עדות הראשון, וי"ל עוד דעדיף מהא דרי"ו, דהתם הב"ד טעו שקיבלו עדות שלא בפני בע"ד וכן לא יעשה, י"ל דאין מעשיהם כלום אפי' נאנס אח"כ, משא"כ בנ"ד שהב"ד הי' סבורים להיות בפני בע"ד כיון שעדים הנפסלין הי' שם, האומנם כי יש סברא להיפוך, כיון שקיבלו העדות לפני העדים הנפסלים ולא בפני המקדש יראה שלא הי' דעתם לקבל עדות לפסול הקידושין אלא לפסול העדים וממילא יהי' הקידושין נפסלין. וכיון שהעדים אין נפסלין לא מהני בעצם כיון שלא הי' כוונתם לכך, ודמי קצת להא דמהריב"ל ח"ד סי' א' שצידד לומר שאין נעשין דינים בע"כ, מ"מ אין לומר כן בלי ראי': יד) גם י"ל לבטל החשש שלא בפני בע"ד מאחר דמדאורייתא פשיטא דהעדות בטל כיון דלא הוי דרישה וחקירה ואדרבה הכחישו זא"ז בחקירות רק מדרבנן יש לחוש לדעת קצת פוסקים כיון דדיני ממונות לא בעי דו"ח ה"ה אם הכחישו זא"ז כשר, וכיון דמדאורייתא בלא עדות הפוסלים בטל ומדרבנן צריך לבטל סגי שלא בפני בע"ד דומיא דקיום שטרות, וזה העיר הרב השואל מפרשיסחא: טו) היתר הד', כי העד הב' אמר שאינו יודע אם הי' בשעת מתן מעות או לאחר מתן מעות, וכיון שהגיע לידה בתורת פקדון ולכ"ע שתיקה דלאחר מתן מעות לאו כלום הוא משום דאין ראי' ממה שלא החזירתו דסברה אי שדינא להו מתחייבנא באחריותה, ואף שהאמירה הי' תכ"ד לנתינה, הא כתב הריב"ש בתשו' סי' ק"ע, הביאו הד"מ סי' כ"ח, דאף כה"ג הוי לאחר מתן מעות, איברא די"ל דהריב"ש כתב כן רק למאי דס"ל דאפי' לא נתן לשם פקדון ולא מחייבה באחריות שתיקה לאו כלום הוא ומשום דסברה דמחייבה באחריות, אבל למאי דפסק בש"ע לחומרא דהא דקשי בה בפום נהרא כיון דלפי האמת אינה מחוייבת באחריות אם איתא דלא ניחא לה הו"ל למישדינהו אפי' יהיב לה בתורת פקדון ובתוך כדי דיבור חזר ואמר לשם קידושין הוה לה למישדינהו שהרי תכ"ד יכולה לחזור ממה שקיבלה לשם פקדון: טז) אך נראה שתליא במחלוקת הראשונים, שהרשב"א הקשה תשדינהו קמי' ותימא הרי שלך לפניך, ויש מי שפירש דלאו מדינא קאמרה אלא דילמא טעי וסברה הכי כיון דקיבלה עלי' אחריות דלאו כ"ע דיני גמירי וכ"ש נשי, אבל הכא כיון דלקידושין יהיב ניהלה ולא קבלתינהו בשמירה אפי' נשי ידעו דלא מחייבא בהו ותשדינהו, והיינו דאמר סברה דשדינהו להו, משמע דאיהי סברה וטעי, ופריך רב אחאי אטו כ"ע דינא גמירי אפי' בקידושין נמי אפשר דטעי, ומש"ה לא שדיא להו, ומ"מ מקמי דמסיק זיל חוש לה הוה אמינא דטועה בדין, וה"נ אף דתכ"ד, והיתה יכולה לחזור היא טועה בזה, אך בשם הרמב"ן כתב הרשב"א דבאמת אינה טועה בזה, אלא דאי בעי שדיא קאי בלא אמירה הרי שלך לפניך חייבת יע"ש, וא"כ בנ"ד נמי כיון שהיתה יכולה לחזור מן קידושין לשם פקדון אמרינן הו"ל למישדינהו, מיהו אפי' בקידושין בהא דציפתא דאסא דעת מהר"ם פאדואה וב"י בתשו' דבלא שידך לא חיישינן לה והכא לא שדיך: יז) עוד יש לעיין אם מה שנתן לה המטבע אם חשוב נתן לה לשם פקדון ג"כ יהי' תלי בדין דציפתא דאסא אם חיישינן משום דהוי בשדיך דווקא, ועי' בזה שו"ת הרי"מ: יח) והנה אף שהעד אמר שלא ידע אם הי' בשעת מתן מעות או לאחר מתן מעות, נ"ל דחשיב נמי אמר בפירוש לאחר מתן מעות, דהא אי לאו הראי' דהיא שותקת המורה הסכמה על קידושין הרי איכא חזקה גמורה שאשה שכבר נשתדכה עם נגיד אשר נותן לה לנדוניא מצד החתן סך רב וגם מצדה נתן לה אבי' סך רב שלא תניח את כל אלה ותתקדש לזעלניר גברא ערטילאי רק אם יש כאן קבלה המורה הסותר