אבני נזר אבן העזר רי

האדם כן, ואם רוצה לקדש סתם אין עושה שום איסור, וכשמקדש על תנאי ונתבטל הקידושין עובר על מ"ע למפרע, ומ"ש דאף בקדיש בביאה לא אמרינן חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וקידש שלא על דעת חכמים, דבאמת אינו מחוייב לחשוש שמא יפקיעו חכמים את הקידושין, ומדברי תוס' שבת אין שום ראי' כמובן: כד) עוד כתב ומ"ש כת"ר דבנ"ד דאיכא ספיקא דאורייתא מספיקא דדינא כו' וכתב כת"ר דבתשו' נוב"י מהד"ת סי' קל"ב החליט וכתב דרוב הפוסקים כהראב"ד והרמב"ן, והוא פטימי מילין, כי התשובה הזאת אינו מבעל המחבר נוב"י רק מבן המחבר ואף גם הוא לא כתב דלרוב פוסקים אינה אסורה מדאורייתא, רק דלרוב פוסקים אינה בלאו דלא תהי' קדשה, כי גם הראב"ד לא כתב אלא שאינו במלקות ולא בלאו, והתשובה הוא שם להכשיר העד, דכיון שלא עבר בלאו וגם אינו רשע דחמס אינו נפסל מה"ת, וכל זמן שלא הוכרז עליו הוא כשר, אבל מ"מ הלא לדעת כמה פוסקים הוא בעשה דכי יקח, ולענין אם נאמר מה"ת יפה כתבתי דהוא ספיקא דדינא, בפרט לפי מה שביארתי לדעת הרמב"ם דפילגש אסורה בלאו, וגם בררתי שלשיטה המחוורת בש"ס דקאי עלה בעשה, גם מ"ש בשם התשו' מבן המחבר נוב"י דלפי פשוטו פילגש אצל העולם בלי קידושין, אינני יודע מנין לו זה, ופשט המקרא דבפילגש בגבעה דבקידושין, דקרי לה אשתו ולהאיש אישה ולאבי' חותנו, וראובן שבא על פילגש אביו קרי לי' בש"ס ומדרשים בא על אשת אביו, וזה ידוע גם לפשוטי עם: כה) עוד כתב מעלתו ומה שמדמה כת"ר כו' לא קרב זא"ז כלל דהוי ענינים שונים, דמיונות כאלה ירבו בישראל, והוא ענין נפלא, ועיין בספר מלא הרועים אות א' בדין אין אדם אוסר דבר שאינו שלו מחודש ד' שמדמה מעשה דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו למעשה דחשו"ק: כו) עוד כתב רו"מ מה שהקשה כת"ר מקטן שהשיאו אביו ובא עלי' משהגדיל דאמרינן שקידשה שלא תהי' בעילת זנות, וכן במקדש בפחות משוה פרוטה ובעל ולא אמרינן שיחדה לו, כבר כתבתי לתרץ עפ"י דברי הריב"ש דשאני התם הואיל דנחית לקידושין לא אמרינן שיחדה לו עכ"ל, ואנכי לא כן הקשיתי, אלא אפי' אמרת שקידשה, הרי בכלל קידושין היחוד, דכיון שקידשה הרי מיוחדת לו ובשעה שקידשה בפחות משוה פרוטה ג"כ יחדה לו, ואי אמרת דמיוחדת אינו בעילת זנות, איך נוכיח שקידשה משום חזקה זו, דכיון שיחדה לו אינו בעילת זנות אף בלא קידושין, ואם תאמר משום שנחית לקידושין, א"צ לחזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אלא ע"כ דאף המיוחדת בעילת זנות מקרי: כז) עוד כתב רו"מ ומה שהביא בשם הצ"צ דבזמן הזה דלא נהגינן בפילגש פשוט לכל אדם דכל בלא קידושין הוי בעילת זנות, וזה שלא כדברי הנוב"י מהד"ת סי' ק"ל, ליתא דהנוב"י לא כתב אלא דרוב העולם אינם יודעים שהוא קדשה מה"ת, שפשוט אצלם פילגש בלא קידושין, ומ"מ מדרבנן אפשר אסורה וכמ"ש הריב"ש לדעת הראב"ד דאף דפילגש שבכתוב בלא קידושין מ"מ איסורא דרבנן מיהו איכא, ומ"ש הריב"ש דלדעת הראב"ד אפשר אסורה בעשה, צ"ע דא"כ איך עברו כלב וגדעון בעשה, ומ"מ דברי מהר"ש בן הנוב"י אין מכריעין אצלינו כלל, והעיקר אצלינו לתפוס בספק איסור תורה ובהרבה פעמים חמיר מודאי איסור תורה, ולומר שדעת המון אינו כך מנין לנו לומר כן, וא"כ אסורה כמו בנו משפחה דהוי ב"ח לדעת הרא"ש, ואפי' הרמב"ם לא פליג אלא משום דאינו מרויח כמ"ש, או כדברי תה"ד דאפשר לא הוי מצי מיקום אנפשי', וגם יש לאסור משום דרוצים בנישואין, ודומה למגרש ואח"כ נתייחד עמה כנ"ל שבארנו שדברי תה"ד חד תירוץ הוא, מיהו בזה אולי יש קפידא בדידה שמא יתוודע ותהי' צריכה להפרד ממנו, וגם בזה אינני בקי, ובגב"ע לא נזכר שום רמז מדידה, ובל"נ אשלח לו העתקה מהגב"ע, וגוף הגב"ע שלו נאבד, רק העתקה נשתיירה אצלי, וגם להרב מהר"ח ממאסקווע שלחתי העתקה, וכמה דברים שנדמה לו בזכרוני מהגב"ע יראה בגב"ע שאינו כך, לבד דבר אחד שאחר הפסח בשעה שהכה אותה ושאלו אותו איך יעשה כן לאשתו, השיב שאיננה אשתו כו' זאת ראיתי, ולא עלה בדעתי לבנות יסוד על שיחה בעלמא חוץ לב"ד דרך כעס: כח) ובאמת אם הי' הבעל אומר בב"ד בתורת עדות שהיא זונתו, הי' זה צד גדול להקל, שהרי כתב הריא"ז בנתייחדה והוא והיא אומרים שלא נבעלה נאמנים ומשום דאינו אלא ספק שמא נבעלה נאמנים לומר שלא נבעלה, והטעם נראה דע"א נאמן באיסורין, ואף דאין דבר שבערוה פחות משנים הרי הגמ' בקידושין (ס"ה.) מקשה, אהא דמקדש בע"א ושניהם מודים אין חוששין לקידושין, מה דעתך דיליף דבר דבר מממון אי מה התם הודאת בע"ד כמאה עדים, ה"נ הודאת בע"ד כמאה עדים, ומשני בקידושין חב לאחריני והבעל שאומר שמעולם לא היתה אשתו אינו חב לשום אדם, ואי מממון יליף יועיל הודאת הבעל שאיננה אשתו ושוב ע"א נאמן באיסורין, דמממון ליכא למילף כנ"ל, וזה טעם התשו' מיימוני שנתלבט בו השב שמעתתא בשמעתא דע"א נאמן באיסורין בחנם, וה"נ ספק הוא שמא לא הי' עידי יחוד, וכיון דספק הוא נאמן הבעל, אך בנ"ד שהי' דרך שיחה בעלמא שלא בב"ד, וכה"ג בממון לא הוי הודאה כלל, וגם האמתלא בצדו שרצה להצדיק עצמו כפי דעתו המשובשת שכשהיא זונה מותר להכותה: כט) מה שרצה מעלתו לחשוב לספק שמא לא נבעלה לו ואף שילדה שמא זינתה עם אחר והטבילה לנדתה הוא רק עפ"י נשים ואפשר ג"כ הי' כדי לזנות עם אחר רק מפי' אנו חיין והיא אומרת שלא לשם קידושין, בודאי אינו מיגו כלל, שהרי הוחזקה כאיש עם אשתו, רק שאומרת אמתלא שלא היתה יכולה להנשא לו ודר עמה בלא קידושין, ע"כ אמרה שהוא בעלה, ואם באמת לא דרו יחד למה אמרה שהוא בעלה, ואם תאמר שרק קריבות הי' לו עמה כעובדא דחוות יאיר וגוף המעשה לא הי', הנה מי יאמינה לדבר זה כי עשו קריבות כו' ומחמת זה אמרה שהוא בעלה, ולגוף המעשה שלט ביצרו כפלטי בן ליש, ובעובדא דחוות יאיר בתולה היתה ואמרה ששמרה בתולי' כמו שמפורש שם בחוות יאיר, אבל בנ"ד מי יאמינה בזה, ואמתלא בעינן המתקבלת לב"ד, ועוד ככי זה מיגו שתאמר שהיתה מופקרת והרתה לזנונים ובוודאי