אבני נזר אבן העזר רח

חשוב מתכוין אעפ"י שאינו מתכוין כיון שיודע שיהי' כן חשוב כמתכוין, כמו כן להיפוך כשיודע שלא יהי', שמתכוין חשוב כאינו מתכוין, וזה טעם הרשב"א במקדש ואין עדים בבית רק הכמין עדים אחורי הגדר אפי' אמרה הן אינה מקודשת ואפי' היא ראתה את העדים רק הוא לא ראה אינו קידושין, וכן פסק בש"ע סי' מ"ב, ואף דבדידי' ליכא טענת משטה, דלמה הי' לו להשטות בה, בשלמא בדידה איכא למימר כמו בממון דבתבעו מצי למיטען כשם שהשטית בי כו', ה"נ תוכל האשה לומר כשם שהשטית בי לקדשני מה שלא עלה על לבי בפרט בלא עדים, כך השטיתי בך, אבל בדידי' מאי איכא למימר, רק הוא הדבר דכיון שידע שאין הקידושין כלום לא חשוב כוונה כלל, והריב"ש לא כתב רק להתוס', דבכה"ג לא גזרו חכמים שכל מה שיכול לעשות בנשואין אלו עשה, אבל איך יועיל זה להפקיע איסור תורה: יד) אשר הקשיתי באות כ"ו על הרמב"ן ובאמת אינו קושייתי רק ראיית הה"מ להרמב"ם, ממילא הוא קושיא להרמב"ן וידיעת ההפכים אחד] ממה שאמרו בכמה מקומות חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וכתב כת"ר כי להרמב"ן אין היתר רק או ע"י קידושין או שיתרצו שניהם בפילגש, הנה במקדש בפחות משוה פרוטה ששניהם יודעין שאינם קידושין, הרי נתרצו בלא קידושין דהיינו פילגש: טו) אשר חדשתי באות כ"ט לשיטת הה"מ דפנוי' בעשה, וביאר הריב"ש דהבא עלי' לשם אישות עובר בעשה כמו הלובש טלית בלא ציצית, ואמרתי דכי היכי דטלית בלא ציצית כשאי אפשר לו לעשות ציצית אינו עובר בעשה ומותר ללבוש בלא ציצית וכן בית בלא מזוזה, וע"ז השיב כ"ת דשם ביאר המרדכי דלא כתיב לא תלבש בגד בלא ציצית, וכאן יליף המ"מ וריב"ש מקרא דכי יקח ובעלה דאסור לבעול אשה עד שיקדשנה, ואנכי לא ראיתי כן בהה"מ, וז"ל הה"מ והבא על האשה שלא לשם אישות עובר בעשה דרחמנא אמר כי יקח איש אשה ובעלה, כשירצה לבוא עלי' יהי' באישות עכ"ל, ואין זכר לאיסור, ואם הי' איסור והקידושין מתיר, מה זה המשל שהמשיל הריב"ש לטלית בלי ציצית, ובאמת אם הי' כתיב וקדשת ובעלת הי' המשמעות דבלא קידושין אסור לבעול, כהא. דחולין (ל"א.) מה שאתה זובח אתה אוכל, וכשמתה בלא שחיטה מלבד לאו דנבילה איכא איסור עשה דאינו זבוח כמ"ש התוס' שבועות (כ"ד:) ואף דמשמתה אי אפשר עוד לשחטה, אך באמת מקרא דכי יקח לבד לא הי' ראי' שיהי' הקידושין חיוב עשה, ובאמת דעת הרא"ש פ"ק דכתובות דליכא עשה דקידושין, אך הרמב"ם שכתב ולקוחין אלו מ"ע, ביאר שיטתו בספר המצוות רי"ג וז"ל הוא שצונו לבעול בקידושין ולתת דבר ביד האשה או בשטר או בביאה וזו היא מצוות קידושין, והרמז עליו כי יקח איש אשה ובעלה והנה הרמב"ם כתב רק דמצוות קידושין נרמז בכתוב הזה, אך העיקר מקובל מפי משה וכמ"ש בהקדמת פירוש המצוות שיש דינים מקובלים מפי משה אין ספק בהם, וכשאין להם רמז בתורה יקרא הלכה למשה מסיני וכשיש להם רמז הוא דאורייתא יע"ש, וזהו שכתב בס' המצוות וזו היא מצוות קידושין, והוא ממה שאמרו ריש האיש מקדש מצוה בו יותר מבשלוחו מצוה בה יותר מבשלוחה, הנה למדנו שהקידושין מצוה ויש רמז מכי יקח איש אשה ובעלה. והוא מדינים המקובלים ממשה, ויש רמז מכי יקח, וע"כ הוא תורה ונמנה במנין המצוות, ומהא דהאיש מקדש נלמד שהוא מצוה גמורה דבמצוה שהוא רק מתיר לא שייך בו לכתחילה ודיעבד כמ"ש בתוס' נדה ( ) לענין טבילת בית הסתרים דכיון דבדיעבד כשר בלא טבילת בית הסתרים והוא מתיר לבד, אין שייך לומר דלכתחילה יהי' מצוה, ה"נ אם הקידושין יהי' מתיר לא יהי' שייך שלכתחילה יהי' המצוה בו, ואף שיש לחלק קצת, מ"מ לא מצינו במצוה שהוא מתיר דלכתחילה יהי' המצוה בו, ובוודאי שהוא מצוה, ובוודאי הרמז לבד נוכל לפרש מתיר או מצוה, אך קבלת חכמים תכריע שהוא מצוה, וע"כ כתב הריב"ש שהוא כלובש טלית בלא ציצית: טז) והנה כעת עיינתי שנית בריב"ש וראיתי שדימה ג"כ הבועל בלי קידושין לאוכל בלי נט"י, ולכאורה נראה שנט"י מתיר, שכן נראה מדברי רמב"ם פי"א מהלכות ברכות, אך הנה בהא דפרק אלו עוברין (מ"ו) לנטילה ד' מילין כתב הרבינו יונה פרק הי' קורא דאם אין לו לפניו כשיעור ד' מילין ולאחריו מיל מים מותר לאכול בלי נטילה כלל, והובא בב"י סי' קס"ג וכן כתב שם בשם הרוקח, ואם הנט"י מתיר מה בכך שאין לו מים, הלא האיסור במקומו, ואין לומר כמו שמצינו באיסור פת של עכו"ם די"א במקום שאין פת ישראל מצוי מותר לאכול פת של עכו"ם, הלא מבואר ביו"ד בב"י הטעם דלא חמיר פת של עכו"ם מדמאי דמאכילין עניים דמאי, אבל נט"י הא חמיר מדמאי, דאין מברכין על הפרשת דמאי ואילו על נט"י מברכין, אך עיקר הטעם משום דנט"י מצוה ולא מתיר, וכשאינו יכול לעשות המצוה אין איסור האכילה, ואפי' לדעת הערוך דכשאין לו מים כורך ידיו במפה דווקא אין ראי' להיפוך דשאני הכא דלעולם אפשר לכרוך ידיו דאטו בגברא ערטילאי עסקינן, ואמנם כי הב"י כתב הטעם דכיון דאין לו מים הוה לי' כהולכים במחנה דפטורים מנט"י, ולדבריו אין ראי' כל כך, אך יש עוד ראי' מהא דאמר רב חסדא אנא משאי מלא חפנאי מיא ויהבו לי מלא חפנאי טיבותא, מבואר דשייך בנט"י לכתחילה ובדיעבד, והרי בתוס' נדה ( ) כתבו דבטבילה לא שייך לכתחילה ודיעבד כיון דאינו מצוה אלא שיטהר האדם, וה"נ הא אין מצוה אלא שיטהרו הידים, אלא ודאי נט"י לאו טהרה לחוד אלא טהרה של קדושה כדכתיב והתקדשתם אלו מים ראשונים וא"כ מהיכי תיתי לומר שהוא מתיר ג"כ, ובוודאי כשיכול ליטול ידיו ואינו נוטל נתהפך לו להיפוך קדושה כדכתיב אל תגע בי כי קדשתך ונקרא כל קדושה לגנאי, וע"כ כאילו אוכל לחם טמא, וכמו מי שיכול לענג את השבת ואינו מקיים דאיתהפך לי' עונג לנגע, אבל כשאין לו מים נהי שאינו מקיים מצוות והתקדשתם עבירה לא עביד, ובקידושין נמי דכתב הרמ"א דנוהגין לקדש בטבעת ויש לו מקור בתיקוני זוהר, הרי דשייך בי' לכתחילה ודיעבד, ומוכח דמצוה הוא, וא"ת שמא תרתי נינהו מצוה ומתיר, הא מה"ת נינהו תפשת מרובה לא תפשת: יז) מה שהקשה על הה"מ דקידושין מ"ע דכי יקח דיליף הגמ' הרבה דרשות, הא איצטריך על זה, לפמ"ש לעיל מס' המצוות דבקרא רמז לבד והעיקר מקובל ממשה וא"צ קרא לזה, והרמב"ם כתבו כדי שיהי' נמנה במנין המצוות: