אבני נזר אבן העזר רו

כהמל"מ פילגש מותרת מה"ת לר"א דאי אסורה מה מועיל היחוד להוציאה מאיסור זונה ואעפי"כ מספקא לי' אם עשאה זונה, ואין לומר דהמל"מ הוא גופי' מספקא לי' אם פילגש מותרת לר"א, דא"כ למה לא הוכיח מהרמב"ן לדעת הרמב"ם דאוסר ביאת הפנוי' מ"מ פילגש מותרת, ה"ה לר"א אף דפנוי הבא על הפנוי' אסור מה"ת פילגש מותר [וכתב עוד ואין לומר דהמל"מ מספקא להנך רבוותא כו' ונדחק במח"כ לדחות זה, דע"כ למאן דמתיר פילגש ולא יליף מכי יקח לעבור בעשה דיליף ממלך, וגם לר"א נוכל ללמוד ממלך ע"כ. וזה אינו דע"כ טעם הסוברים דליכא עשה משום דאינו בלשון ציווי, וכן כתב הרא"ש בפ"ק דכתובות להדיא] וגם לזה א"צ להשיב, כי אין דרך לבנות בנינים מדקדוקים כאלה בדברי האחרונים, ומ"מ אמינא לי' תשובה דשויא לתרווייהו דאף שהרמב"ן כתב לדעת הרמב"ם דפילגש מותרת, היינו משום דדווקא באינו מיוחדת אסורה, כי היום תזנה עם זה ולמחר עם אחר, אבל באונס ומפתה שמפורש בספר המצוות להרמב"ם בסופו ובהלכה ספ"ב מה' נערה בתולה דאין בה לאו דקדשה, ובמפתה צריך ביאור, דמה בין מפתה לשאר רצון, אך ביאור הדברים הוא דחיוב מפתה הוא דווקא בשהיא לא היתה מתרצית ופיתה בדיבור עד שנתרצית כדמשמע בחינוך ומפורש להדיא בשטמ"ק בהא דממאנת אין לה לא קנס ולא פיתוי עיי"ש, וע"כ בשהיא לא היתה מתרצית רק הוא פעל אצלה בדיבורו, ולא כל האנשים כוחם שוה בדיבורם, ע"כ אינה בחזקת קדשה, וכ"ש באונס דאינה קדשה כלל, דוודאי לא תזנה עוד, דגם פעם זאת באונס הי', והנה לר"א מפורש בגמ' דגם באונס ומפתה עשאה זונה. דבדף (נ"ט:) אהא דרב אמר נבעלה שלא כדרכה פסולה לכהונה, ובעי לאוקמא דרב כר"א ומקשה אי כר"א מאי איריא משום בעולה תיפוק לי' משום זונה דהאמר ר"א פנוי הבא על הפנוי' עשאה זונה, ומאי קושיא, לימא דבמאנס ומפתה הוצרך להשמיענו דמ"מ פסולה לכה"ג, עוד שם (דף ס') גבי אנוסת חבירו ומפותת חבירו מפורש דלר"א הוי זונה, וזה מקום ספיקו של המל"מ אף להרמב"ן דפילגש עדיפא מפנוי' דעלמא, התינח להרמב"ם דאונס ומפתה ג"כ לאו קדשה היא ה"ה פילגש, וטעם אחד לשניהם דלא שייך היום תזנה עם זה מחר עם אחר, אבל לר"א דאפי' באונס ומפתה הוה זונה אפשר ה"ה פילגש, ועוד כ"ש הוא, מה אונס ומפתה דלכ"ע לאו קדשה היא עשאה זונה לר"א, פילגש שלדעת הה"מ והריב"ש בדעת הרמב"ם דחשובה קדשה, כ"ש דלר"א הוה זונה, וכן הדעת מכרעת וכדברי הריב"ש דפילגש הוה זונה לר"א, וע"כ אין שום ראי' מהרא"ש דיסבור לר"א פילגש מותרת, דאף דהרא"ש מתיר פילגש אף בפנוי' דעלמא אפשר מודה להרמב"ם כמבואר בטור סי' כ"ו, אלמא שניא לי' פילגש מפנוי' דעלמא, מ"מ לר"א דאפי' אונס ומפתה הוי זונה ה"ה פילגש וכמ"ש, דלא עדיפא פילגש מאונס ומפתה אף דעדיפא מפנוי' דעלמא, וכן כתב הסמ"ג לאוין פ"ה בלאו דלא תחלל את בתך להזנותה דפילגש ומפותה דין אחד להם דאינן בכלל קדשה יע"ש, ממילא לר"א דאף המפותה בכלל זונה ואפי' האנוסה, ה"ה פילגש, ולפמ"ש ק"ל על הה"מ פרק א' מהלכות אישות ה"ד שהביא ראי' לדעת הרמב"ם דפנוי הבא על הפנוי' שלא לשם אישות היא קדשה מהא דאמר בכמה מקומות חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ועוד מדאמר ר"א פנוי הבא על הפנוי' משמע דאיסור לאו איכא כו' וק"ל בראי' זו השני' דאנוסה ומפותה תוכיח דלכולי עלמא אינה קדשה ואעפי"כ נעשית זונה לר"א כנ"ל וצע"ג]: ז) עוד כתב ומ"ש כת"ר שיחי' דכיון דסוברים הרואים שבעלה שקידשה אז אף אם באמת לא קידשה לא הוי בעילת זנות, וא"כ אף אם יקדשה הוי מקדש בלא עדים כו' אני תמה למה העתיק כך דבריי והם כחלום בלא פתרון ועמל בעיני להעתיק דבריי שנית הלוא הם בתשובה הקודמת סעיף י"א מבוקשני שלא יעשה כזאת פעם אחרת] וכתב כבודו על דבריי וז"ל בל אדע איך יתרץ בהך דמגרש אשת איש דקיי"ל בבא עלי' דצריכה גט, בוודאי נימא ג"כ כאן דאיכא רואים תו ליכא בעילת זנות אף אם לא קידשה כו' ומאד אני תמה שהרי ישבתי זה בתשובתי הקודמת סעיף י"א [בין ש"ח מרובע] דמדרבנן גם בזה אסור, דאין ראי' מממאנת רק דמשום הא אינה זונה דאורייתא, דאם היא זונה דאורייתא איך יועיל קידושי דרבנן להוציאה מזונה דאורייתא, אבל מ"מ י"ל דאסורה מדרבנן וקידושי קטנה דרבנן מוציאין אותה מאיסור דרבנן אף שלבסוף מיאנה ועקרה קידושי קמאי, מ"מ תחילה לקידושין דרבנן נתכוונו, רק דברי תה"ד מיושבין דמצד זנות דאורייתא ליכא הוכחה גם לר"א ועיי"ש: ח) אמנם בדברי תה"ד כבר כתבתי בתשובה הקודמת דשוב ראיתי בתוס' יבמות (ט"ז:) שהקשו בשלמא עבד הבא על בת ישראל הוי ממזר דאיכא לאו דלא יהי' קדש אלא גוי מאי איכא למימר ותירצו דממזרות אינו תלוי אלא בתפיסת קידושין דכיון דלא תפסי קידושין הוי ממזר אף דמותר, וכן כתב בתוספי הרא"ש, ולפי זה אזדו כל הקושיות מתה"ד מה שהקשיתי דמה תי' תה"ד דשאני פנוי' דאינה בלאו ואינה אסורה אלא מדרבנן, הא לר"א ע"כ איכא לאו דולא תזנה הארץ כיון דעשאה זונה, ליתא דישראלית הנבעלת לגוי יוכיח דלכ"ע עשאה זונה כמבואר בתוס' (מ"ד.) מסוגיא דפרק כל האסורין דכל שאין קידושין תופסין הוי זונה ה"ה גוי ועבד הבא על בת ישראל עשאה זונה ואפי' הכי מותרת להבעל לגוי מה"ת ולא עברה באל תחלל את בתך להזנותה ולא תזנה הארץ ודלא כרמב"ן, וגם מה דפשיטא לריב"ש דאי הותר איך נקרא זונה לשיטת תוס' הנ"ל ליתא דהא מגוי נמי הותר ואעפי"כ הוי זונה ומשום דלא תפסי בה קידושין, ולר' אלעזר בעינן קידושין בפועל לא תפיסת לבד אלא כל שלא נתקדשה בפועל הוי זונה, וכן משמע בתמורה דזונה כותית כהן לוקה עלי' משום זונה, אף דביאת היתר בישראל מה"ת ולמה ילקה כהן משום זונה, אלא ע"כ דזנות לא תלי באיסור, ומ"מ אין מזה קושיא על הרמב"ן דמ"מ ישראלית הנבעלת לגוי כיון דזנות הוא עוברת באל תחלל את בתך להזנותה ולא תזנה הארץ, ולאו דמשום איסור הוי זנות, רק להיפוך דמשום הזנות עוברת בלאו דלא תזנה הארץ דקאי אאשה המוסרת עצמה למי שאין לו בה אישות לרבנן, או אפי' שלא לשם אישות לר"א, ומ"מ התוס' שכתבו דאין איסור בישראלית הנבעלת לגוי מה"ת, ע"כ לא ס"ל הא דהרמב"ן, וגם מה שהקשיתי על תה"ד דעבד באקראי ובצינעא ליכא לאו, ודווקא ישראל נושא שפחה או ישראלית נשאת לעבד כמו שתרגם המתרגם וכדברי הרמב"ן, אבל באקראי ובצינעא דומה לארמית דאין בה איסור מה"ת, ג"כ מבואר בתוס' להיפוך, דהא בעבד