אבני נזר אבן העזר רג

נתבטל התנאי אין תקנה לקדשה קידושין גמורים בלי תנאי, דכל זמן שלא עברה על תנאי היא מקודשת ואין קידושין אחר קידושין, ובילדותי אמרתי טעם לתשו' הרא"ש שוב מצאתי' באבני מלואים יע"ש] וטעם זה שייך נמי לענין קידושין, ואין הפרש למבינים, ועל זה שפיר קאמר תינח דקדיש בכספא, דכיון שקידשה תחילה בתנאי אם לא ימחו חכמים, שוב אי אפשר לקדשה בלא תנאי, כל זמן שלא ביטלו חכמים הקידושין, ולא הוי בעילת זנות, כיון דלא אפשר לקדשה בלא תנאי דכל הטעם בפנוי' הוי בעילת זנות, משום דמחויב בעשה דקידושין כמ"ש הרב המגיד, וכשקידשה על תנאי שלא ימחו חכמים וחכמים מיחו, ג"כ הוי למפרע בעילת זנות, שהרי בידו הי' לקדשה שלא על דעת חכמים, ולא הי' הקידושין מתבטלים, וכשקידשה בתנאי נמצא ביטל עשה למפרע, אבל זה בקידש בביאה, דבשעת ביאה עדיין בידו לקדשה בלא תנאי, וכשקידשה בתנאי ביטל עשה, אבל בקידש תחילה קודם ביאה, שוב בשעת ביאה אין בידו עוד לקדשה בלא תנאי, והרי אין חיוב קידושין חל עלי' רק בשעת ביאה, כמו חיוב ציצית כשמתעטף, ואז אין בידו שוב לקדשה, ומשני דכשקידש בביאה עשאוה לבעילתו בעילת זנות, ואיהו דאפסיד אנפשי' שקידשה בביאה. ולא על חכמים תלונתו: לא) וסוגיא זו הוא שקשה על הריב"ש שפירש הא דממאנת לא נעשית זונה, משום דאדעתא דקידושין נחית, וא"כ מקדש אדעתא דרבנן ושוב נתבטל, למה יחשב בעילת זנות, אך לפמ"ש טעם קטנה דלא הוי בעילת זנות משום דלא אפשר לקדשה קידושין גמורים, אבל זו שאפשר לקדשה קידושין גמורים וקידש בתנאי שפיר הוי בעילת זנות מה"ת וצע"ג, ובזה עולה הכל על נכון בלי שום גמגום, זה דעתי שאני בוחר לי בענין זה, ומ"מ למעשה אין דעתי מכרעת בין גדולי ראשונים, ולמעשה ראוי לתפוס דהוי ספיקא דדינא, וא"כ גם בנידון דידן בין לפי הכרעתי, בין אם נתפוס דהוי ספיקא דדינא איכא חזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות: לב) ועוד נראה ראי' מהא דריש פרק ב"ש (ק"ז.) דקאמר בטעמא דב"ש דאמרי דאין ממאנין אלא ארוסות משום שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וב"ה דאיכא קידושין וכתובה לא אתי למימר בעילתו בעילת זנות, עד כאן, הנה דלב"ש אף שמיוחדת לו הוי בעילת זנות, ואף ב"ה לא נחלקו אלא משום דאיכא קידושין וכתובה, ואף דב"ה אמרי לא אתי למימר כ' משמע דלב"ש אתי למימר, אבל לפי האמת לא הוי בעילת זנות, היינו משום דעל דעת קידושין בעל באמת לא הוי בעילת זנות, ואפי' לר"א מדאיתא בפרק הבא על יבמתו וכנ"ל תשו' ריב"ש סי' שנ"ד. וב"ש סוברים דמ"מ אתי למימר, וב"ה סוברים דלא אתי למימר, אבל אם הי' הפילגש היתר גמור למה יאמרו שהיא בעילת זנות: לג) ולכאורה יש לדחות, דכשם שהמיאון עוקר הקידושין למפרע, כן עוקר היחוד. כיון דגלי עלה דקטנה ואין יחודה יחוד, וכעין ששנינו שם (ק"ח היוצאת מן הראשון בגט ומן השני במיאון מותרת בקרוביו דאתו מיאון וגלי עלה דקטנה היא. ואף נשואין ראשונים אינם כלום, ה"נ כיון דגלי עלה דקטנה היא אף היחוד שלה אינו כלום: לד) אך באמת זה אינו, שהרי קטן וקטנה יש להם דעת בגדול עומד על גביהן ומהנ' כוונתם לכתיבת גט לשמה, אלא דמ"מ אין קידושיהן קידושין, וכן חרש אין גירושיו גירושין, דנהי דיש להם כוונה אין להם דעת להבחין בין טוב לרע ופיתוי קטנה אונס הוא, וע"כ אין קניינם קנין, ודווקא לחליצה, דחליצה מוטעת כשירה, וא"צ רק כוונה, כמו כל כוונות מצוות אבל אין קניינם קנין, דהוי כמו קנין בטעות, אבל לענין יחוד שאיננו קנין, וא"צ רק כוונה שתהא מיוחדת לו, הרי בגדול עומד ע"ג יש להם כוונה, והרי בקידושין הבעל אומר לה הרי את מקודשת לי, והיא מקבלת מדעת אחי' ואמה, ואיכא גדול עומד ע"ג, וא"כ אף שבטלו הקידושין היחוד בטל: לה) ועוד דהא חשו"ק יש להם מעשה אלא שאען להם מחשבה, ותינוקות שחקקו אגוז למוד בהם עפר מהני מחשבתם להיות כלי, וה"נ היחוד והביאה שנבעלת לו הוי מעשה, מיהו יש לומר בזה דלא הוי מעשה רק לאותו ביאה, אבל לענין שתהי' מיוחדת לו על תמיד הוי רק מחשבה בעלמא, ויש בזה מקום עיון בש"ס ע"ז (נ"ד:) איזו הנעבד כל שעובדים לה בין באונס בין ברצון. ומקשה עלה מהא דנעבד של חבירו מותר, האי אונס היכי דמי לאו שאנס בהמת חבירו והשתחוה לה, ומשני חזקי' כגון שניסך לע"ז יין בין קרני', ופירש"י דעביד מעשה, ומתקיף לה ר' בר אהבה האי נעבד הוי האי בימוס בעלמא הוא ושרי, ופירש"י ובעלי חיים לא מתסרי משום משמשי ע"ז, ובריטב"א דחה פירש"י, ונתחבטו הראשונים בקושיות הגמ' הלזו ומבואר שם בריטב"א, ולהנ"ל דמפשה דהשתא לא הוי מעשה רק של עכשיו, אבל לגבי יחוד על להבא חשוב רק מחשבה, ניחא קושיית הש"ס בפשיטות, שהרי משמשי ע"ז לא מתסרי אלא במייחדם להיות משמשים תמיד כדתנן ע"ז (מ"ח:) שלש אבנים הם, אבן שחצבה תחילה לבימיוס הרי זו אסורה, העמיד עלי' ע"ז וסילקה הרי זו מותרת, ופירש"י העמיד עלי' ע"ז לפי שעה כו' הרי זו מותרת, וכן לעיל מינה בשלש בתים יע"ש, וכיון דלא מתסרי משמשים אלא אם כן ייחדם על תמיד ומעשה לא הוי רק על עכשיו, שוב אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, ואתי שפיר קושיית הש"ס, וכיון שכל הראשונים לא פירשו כן מוכח דס"ל דמעשה של עכשיו חשוב מעשה גם על יחוד, וא"כ כשנתייחדה לבעלה ונבעלה על דעת שתהי' מיוחדת לו תמיד יחשב מעשה וחשו"ק יש להם מעשה, ותחשב מיוחדת ולא תהי' בעילת זנות ומ"מ יש לדחות, דמ"מ מתחזי לאנשים דבטל יחוד למפרע: לו) אך הא בקטן שהשיאו אביו כתב הה"מ פי"א מה' אישות בשם הרשב"א, הובא בב"י וב"ש סי' ס"ז אם בא עלי' משהגדיל מקודשת משום שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות יע"ש, וכתבו בלי שום חולק, וכן כתב הרא"ש בהא דאמר ר"י המקדש בפחות משוה פרוטה ובעל צריכה ממנו גט, דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ולמה, הא אף אם לא יתכוין לשם קידושין לא גרע מפילגש, והרא"ש הוא ממתירי הפילגש, ועדיפא מיני' דדרך קידושין ונשואין הוא אצלו, וכמ"ש הרא"ש פרק האיש מקדש סי' חי, ומ"מ כל שאפשר בקידושין ממש אומרים אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. וכ"ש בזנן הזה דלא נהגינן