אבני נזר אבן העזר רב

**(ר' ישמעאל עם רע"ק בסנהדרין (נד:) דר"י נפקא לי' איסור זכר הנשכב מלא יהי' קדש, וכן הוא אומר וגם קדש הי' בארץ, ורע"ק מפיק מלא תשכב, קרי בי' לא תשכב, ולא מפורש במה פליגי, ולפמ"ש י"ל דפלוגתייהו זאת שייכא במה שנחלקו ר' ישמעאל ורע"ק בשפחה חרופה, דר"י סובר בשפחה כנענית המיוחדת לעבד עברי הכתוב מדבר, ופירש"י כיון דמותרת לעבד עברי קאי אחר עלי' באשם, ורע"ק סובר בחצי' שפחה וחצי' ב"ח הכתוב מדבר והנה לדעת הרמב"ם דשפחה מותרת מה"ת לכל אדם, ממילא קודם שאסרו חכמים השפחה, הי' הדין ששפחה המיוחדת לבן חורין קאי עלי' באשם לר"י] ורע"ק סובר דאי אפשר ללמוד איסור זכר הנשכב מלא יהי' קדש, דאיצטריך קרא דלא יהי' קדש להנושא שפחה, וס"ל כדעת אונקלום המתרגם לא יהי' קדש לא יסב בר ישראל איתתא אמה, אך ר"י אי אפשר לו לפרש כן, שהרי בלא האיסור שאסרה תורה הישראל בשפחה, כשנתייחדה לו שוב קאי אחר עלי' באשם כיון שמותרת לו ולא נחש' קדש כלל כיון דאגידא בי', כנ"ל במלך כיון דאגידא בי' לא חשוב קדישות, ה"נ כיון דאחר קאי עלי' באשם, אגידא בי' לא נחשב קדישות, ולמה אסרה תורה בלאו לא יהי' קדש, הא אינו קדש כלל, וכל כמה שלא נאסור בלאו דלא יהי' קדש, איננו קדש כלל, ואיך יחול הלאו לא יהי' קדש ודו"ק, אבל רע"ק לשיטתו דשפחה גמורה המאורסת לעבד עברי אינו באשם, א"כ שפיר יש לפרש לאו דלא יהי' קדש על הנושא שפחה, וליכא קרא למשכב זכר, ואיצטריך קרא דלא תשכב]:**( חרש דאין להם כתובה, ולא תקנו רבנן להם נשואין כלל, וא"כ לדעת הרמב"ם היא קדשה, ואיך מותר הפיקח או הפיקחת, ולא משמע בגמ' שיש איסור בנשואין אלו, ועוד שאם הנבעלת באקראי ובצינעא היא קדשה, גם ארמית בצינעא תאסר משום לא יהי' קדש לפי דעת המתרגם דנשואי שפחה אסורים משום דאין בה תפיסת קידושין, ואם באקראי היא קדשה, כן יחשב ג"כ קדש באקראי וארמית בצינעא תיאסר מדאורייתא, ובקידושין (כ"א) גבי עבד עברי כהן מהו בשפחה דקאמר חידוש הוא ואפי' כהן נמי, משמע להדיא כדעת המתרגם: כו) וגם שיטת הרמב"ן קשה טובא הא דאמרו חכמים בכמה מקומות, ובמקדש בפחות משוה פרוטה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ואם הפילגש אין בה איסור מה בעילת זנות איכא, ואף שכתב הרמב"ן בתשו' דכי יקח שאמרה תורה, היינו שאם ירצה שתהי' אסורה לכל אדם ישאנה בחופה וקידושין, והבועל ארוסתו בבית חמיו מכין אותו מכות מרדות, ותאמר דבשביל שרצה לנושאה ג"כ הוי בעילת זנות, הנה אין זה שום סברא, דמשום הרצון יעשה איסור, ודברי הרמב"ן היינו רק שאמרה תורה שבלא קידושין לא יקנה אותה, והבא על ארוסתו הואיל וקנה אותה, אסורה מדבריהם קודם חופה, וגם זה דוחק קצת, אך שנאמר שבשביל שקידשה תחילה בפחות משוה פרוטה ויודע שלא נתפסו בה הקידושין תיאסר לו, זה דבר שאי אפשר לאומרו, ע"כ שיטת הרמב"ן קשיא: כז) ועוד שאם הפילגש לעולם בלא קידושין כשיטת הרמב"ן, מה הי' חטא ראובן משום אשת אב כדכתיב כי עלית משכבי אביך, הלא פילגש היתה, ואם תאמר כי לבני נח גם פילגש כאשה יחשב, וכדעת החכם רב חסדאי שבתשו' הריב"ש סי' שצ"ה שצ"ח, התינח לרע"ק דס"ל אשת אב אסורה לבני נח, אבל לר"א דס"ל דכל ערוה שע"י קידושין אינה אסורה לבני נח מאי איכא למימר: כח) ועוד נ"ל ראי' דגם לב"נ אם לא נתכוון לקנותה אינה נחשבת כאשתו, מהא דסוטה (יוד.) דגבי תמר ותשב בפתח עינים שנתנה עינים לדברי', פנוי' אני יתומה אני, ופירש"י והיתה קטנה והשיאה אמה ואחי', ואם המיוחדת אסורה, גם קטנה מיוחדת, וחשו"ק יש לה מעשה, ועוד דגדול עומד על גבי', ובסוף התשובה יתבארו דברים אלו באריכות בעז"ה] אלא גם לדידן גם אשת ב"נ בלא כוונת קנין אינו כלום: כט) אשר ע"כ נ"ל דפנוי' אינה בלאו דלא תהי' קדשה כשיטת הרמב"ן, אך יש עשה דכי יקח כדעת הה"מ, וביאר הריב"ש בסי' שצ"ח דהבא על הפנוי' בלא קידושין כלובש טלית בלא ציצית, וכן כבית בלא מזוזה, וע"כ כשם שכתב המרדכי בהי' לו טלית בלא ציצית ושכח קודם השבת לעשות ציצית מותר ללובשו בשבת בלא ציצית וכן בבית בלא מזוזה, וכתב המג"א סי' י"ג סק"ח דה"ה אם אין לו ציצית מותר ללבוש הטלית בלא ציצית וכן כתב המרדכי בבית בלא מזוזה, וכתב הב"ח דאם אין לו מזוזה מותר לדור בלא מזוזה, כן השוטה והשוטית כיון דאי אפשר בקידושין מותר בלא קידושין, ומיושב בקטנה שהגדילה, דבבעל מקודש משום חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וקשה כשם שהותרה לו עד עכשיו בקטנות, כן יהי' מותר גם עתה, וכ"ש הוא, שעכשיו אינה יכולה למאן, והיא מקודשת ודאי דרבנן, והוא קו"ח מימי קטנות, אך לשיטת הה"מ הנ"ל נכון היטב, דבימי קטנות דלא אפשר בקידושין הי' מותר בלא קידושין, כמו טלית שאין לו ציצית, אבל כשהגדילה נאסרה עליו בעשה, ע"כ אמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ונכון ג"כ בפילגש אף לפי הגירסא בסנהדרין (כ"א.) גבי דוד נשים ופילגשים פילגשים בלא קידושין ובלא כתובה, דהנה בחי' הר"ן הביא בשם ר"ב דוד תלמיד הרמב"ן שהכריח כדעת הראב"ד די"ח נשים למלך לבד מפילגשים מרחבעם, דבדברי הימים מפורש שנשא י"ח נשים ופילגשים הרבה, וא"כ שפיר קאמר פילגשים בלא קידושין דווקא, דבקידושין בוודאי יהי' אסור ליקח יתר על י"ח, שהרי אשתו היא, וע"כ בלא קידושין, ולא קאי עלי' בעשה דכי יקח, שהרי אי אפשר לו לקדשה, כיון שיש לו י"ח נשים, אבל להדיוט שיכול לקדשה, הכל מודים כי פילגש בקידושין: ל) ולפמ"ש ניחא ליישב הא דאיתא בכמה דוכתי גבי כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין מיני', תינח דקדיש בכספא קידש, בביאה מאי איכא למימר, ומשני שוינהו רבנן לבעילתו בעילת זנות, ופירש"י והתוס' דקידש בביאה כשהפקיעו הקידושין יהי' בעילת זנות, ואינו מובן דבקידש בכספא נמי קשה, שהרי ביאותי' שאח"כ יהי' בעילת זנות, ובתוס' תירצו יע"ש, ואין תירוצם מובן לי, אך לפמ"ש י"ל לפמ"ש בתשו' הרא"ש במגרש אשתו על מנת שלא תנשא לפלוני, אין תקנה להתירה לאותו פלוני ע"י גט אחר, דכל זמן שלא נשאת ועברה על תנאה היא מגורשת ואין גט אחר גט, ונראה דה"ה במקדש על תנאי שלא יעשה דבר פלוני, כל זמן שלא