אבני נזר אבן העזר רא

מקור דין זה משמע להדיא דאפי' ידוע שנבעלה לא אמרינן בי' אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ובכנה"ג שם בסוף הסי' בביאורו על הטור אמר המאסף נ"ל שאם שידך אשה ובא עלי' אעפ"י שלא פירש שלשם קידושין בא עלי' יודה הרמב"ם שצריכה גט, והנה לפי הנ"ל לדידן דקיי"ל כהרא"ש לחומרא מטעם בא על הפנוי' דא"צ גט משום דאפשר שלא יתרצו בקידושין, קשה להקל במשודכת שהרי מתרצים לישא זא"ז, ונצטרך לומר שאין דעתם לישא אלא בזמן המוגבל להם אבל לא עכשיו: כ) ונשוב לג"ד שהעיכוב לא הי' רק שלא הי' יכולין לעשות הנשואין בפרהסיא מחמת שלא השיג הפאס פשיטא שנתרצו בקידושין, ולדעת הרא"ש ודאי נאמר בה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות כנ"ל, ואף הרמב"ם אפשר יודה בזה, ואף אם נאמר שלא כדברי כנה"ג שהרמב"ם יודה במשודכת, לפמ"ש בתחילת דברינו דביאור מחלוקת הרמב"ם עם הרא"ש, דלהרמב"ם, דין בנו משפחתו אצ"ל, וקו"ח מביאת הפנוי' ואינה מקודשת, וביארנו הטעם דאף אם שחררה אין חוששין לקידושין, ושוב לא ירויח בשיחרור, דאדרבא ביאת שפחה לרמב"ם דרבנן וביאת הפנוי' דאורייתא, אבל לולא זה גם הרמב"ם אפשר הוי סובר כהרא"ש: דאף דאין חוששין לביאת הפנוי' לשם קידושין, בשיחרור נחשב בנו, וכפי חילוק התה"ד משום דאפשר שאין מתרצה או היא אינה מתרצית בקידושין, א"כ בנ"ד שידוע שמתרצין, שוב ע"כ להרמב"ם מקודשת, דמהיכי תיתי לשוי' מחלוקת בין הרמב"ם להרא"ש, שכבר ביארנו שלא ראינו מחלוקת ביניהם בדין זה, ומה שמחלקין הוא משום דכל אחד הולך לשיטתו, משא"כ בנ"ד, יעיין בהה"מ פ"ד מהלכות נחלות שדרך ג"כ בדרך קרוב למ"ש בדעת הרמב"ם, ולפי דבריו בנ"ד תהי' מקודשת, ודו"ק: כא) ואף לפי חילוק השני של התה"ד משום דשפחה חמיר איסורא מפנוי', מ"מ זה שדר עמה בתמידות ובא עלי' כמה וכמה פעמים אפשר דחמיר איסורא מביאת השפחה פעם אחת, כעין שכתב הר"ן בחולה ששוחטין עבורו בשבת ואין מאכילין אותו נבילה, דחילול שבת הוא פעם אחת ואיסור נבילה על כל זית וזית, ובאיסור דרבנן שאינו נדחה אלא לחולה שיש בו סכנה הרבה פעמים, נחלקו האחרונים. דעת הב"ח והט"ז בסי' שכ"ח שאם צריך לחמם יין לחולה בשבת, מוטב שיבשל ישראל ולא יבשל גוי ויתנסך היין ויעבור על כל טיפה וטיפה, והמג"א חולק דכיון דסתם יינם דרבנן ואף שהוא כמה פעמים מ"מ חמיר איסור תורה ואף שהוא פעם אחת יע"ש, ובנ"ד דלדידן הוה לי' ספיקא דאורייתא, דלדעת הרמב"ם והה"מ והריב"ש אסור מן התורה, ובספיקא דפלוגתא לכ"ע לחומרא מדאורייתא, נראה שאף המג"א יודה דחמיר ספק דאורייתא הרבה פעמים מודאי דאורייתא פעם אחת: כב) אך עדיין י"ל שהרי הרא"ש וטור סוברים דבפילגש אין איסור, א"כ זו שמתייחדת אליו אין בה איסור כלל ולא שייך בה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ואף דבקטנה שהגדילה תחתיו היא מקודשת ודאי וכן בקידשה בפחות משוה פרוטה ובעל, י"ל דשאני התם שקידשה מכבר ולא הועילו אמרינן שבודאי כל שיכול לעשות עוד קידושין שיועיל ודאי עושה, וכן מבואר בתוס' יבמות (ק"י) ובכתובות (ע"ג) דגבי קטנה שהגדילה ליכא משום בעילת זנות, וע"כ כנ"ל שקידשה אף בלא טעם דבעילת זנות, משא"כ בזה שלא קידשה מעולם, ואף לדעת הכנה"ג דאוסר במשודכת, היינו במשודכת דמיא לי' לנתגרשה, והרי בנתגרשה מפורש בגמ' הטעם משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ובנידון דידן לדעת הרא"ש וטור ליכא בעילת זנות, ודווקא בקידשה קידושין שאינם מועילים ולא נתגרשה, הוא דאמרינן שקידשה אף בלא חזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אבל משודכת זו שלא נתגרשה מעולם לא עדיפא מנתגרשה: כג) מיהו דעת הרמב"ם שגם פילגש בלאו דלא תהי' קדשה כמבואר בדבריו בהלכות מלכים שכתב פילגש מותרת למלך, ואסור להדיוט, וגם דעת פ"א מהלכות איסורי ביאה דלהרמב"ם מיוחדת בלאו דלא תהי' קדשה, שכתב דלהרמב"ם ודאי הגירסא פילגשים בקידושין בלא כתובה, הנה שדעתו שגם מיוחדת להרמב"ם בלאו, ובעיקר הגירסא חולק עליו הרמב"ם, שבאמת פילגש בלא קידושין ולהדיוט אסורה כמבואר ברמב"ם בה' מלכים, ועוד יתבאר זה באריכות בעז"ה] וכן דעת הריב"ש בתשו' סי' שצ"ח יע"ש, וכן נראה לי להוכיח ממ"ש הרמב"ם פי"ב מהלכות איסורי ביאה דביאת השפחה רק מדרבנן אסור, והביא ראי' ממה שהתיר הכתוב שפחה לעבד עברי יע"ש, ואי אמרת בשלמא דאף המיוחדת בכלל הלאו והאיסור משום שהוא בלא קידושין, איסור זה לא שייך בשפחה, דאינה בת קידושין כלל, ואי אפשר להזהירה שלא תיבעל בלא קידושין, שהרי כל ביאותי' בלא קידושין, אלא אי אמרת דמיוחדת אינה קדשה, א"כ איסור זה שייך גם בשפחה, ומנ"ל שלא תהי' איסור קדשה בשפחה, ונהי דמשום איסור שפחות אין איסור כמו שמוכיח מעבד עברי, מ"מ משום קדשה תאסר, ואף דכתוב בבני ישראל, הא השפחה מחוייבת במצוות כאשה, ולזה אין ראי' כלל מהיתר השפחה לעבד עברי, דשרי מיוחדת לו אלא ודאי הרמב"ם גם הפילגש אוסר בלאו דלא תהי' קדשה כדעת הה"מ והריב"ש: כד) ומה שמותר המלך בפילגש כתב הריב"ש שם כי זה מתורת משה לא למדנו מתורתו של שמואל במשפט המלוכה למדנו, ולדידי דוחק לומר כן אלא כיון שנאסרה מחמתו לכל העולם ואגודא בי', דאשתו של מלך אסורה לכל העולם, תשובה כאשתו לענין זה שתהי' מותרת, ותדע שהרי קטנה הנשאת נשואין דרבנן ואינה נחשבת זונה אפי' לר"א וקשה להה"מ וריב"ש דאיך קידושין דרבנן יתירו איסור תורה, וע"כ כיון דסוף סוף אגודא בי' שלא תוכל להנשא לאחר יצאתה מתורת קדשה, וכעין שכתבתי לדעת תה"ד הנ"ל והריב"ש שאינו סובר כן בסי' קצ"ד אלא טעם ממאנת משום דכוונתו לקידושין ולא משום דאגודא בי', הוצרך לומר במלך דמתורתו של שמואל במשפט המלוכה למדנו] הכי נמי במלך כיון דאגודא בי', ודווקא מיוחדת דעלמא שאין בה שום איסור לאחר נקראת קדשה *): **( הגהה ולפמ"ש נ"ל לבאר מחלוקת**( כה) ומה שנראה לפענ"ד לדינא בדין הפנוי', הוא דפנוי' אינה בלאו דלא תהי' קדשה, וראי' ברורה משוטה שנשא אשה פיקחת או פיקח שנשא שוטית, דמפורש בפר"ח