אבני נזר אבן העזר ר

נאמר דלא עשאה זונה דכוון לקידושין והיא מקודשת, ליתא שאם נחזיק אותה במקודשת, שוב אפי' באמת לא נתכוין לקידושין אינה זונה, ואזדא החזקה, ואין לומר דהשתא דאמרינן עשאה זונה ואין מחזיקין אותה במקודשת, שוב איכא חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ולמה עשאה זונה, ליתא דהשתא שאין מחזיקין בקידושין, שוב אפי' באמת כוון לקידושין, יהי' מקדש בלא עדים, ולמה יתכוין לקידושין, דממנ"פ אם נחזיקנה במקודשת אפי' באמת לא יתכוין לא תהי' זונה מדאורייתא כיון דאגידה בי', ואם לא נחזיקנה במקודשת אף אם באמת נתכוין לקידושין לא מהני דהוי מקדש בלא עדים, כן נ"ל ליישב דברי התה"ד על דרך פלפול שלא יהי' תמוהין כל כך: יב) אך את זה ראיתי בתשו' ריב"ש סי' קצ"ד בטעמא דממאנת לא עשאה זונה לר"א, משום דהוא לשם אישות נתכוין ולא לזנות, וא"כ אין לומר תירוץ הנ"ל ואם באמת לא יתכוין לקידושין מ"מ הוי זנות מדאורייתא, ואעפי"כ לא אמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וע"כ טעם ראשון עיקר, וטעם זה סגי לבטל הקידושין, ושוב אין הכרח לבדות החילוק שבין איסור קל לאיסור חמור לענין פנוי' כמו שאנו מחלקין בגרושה ודו"ק, ע"כ להרא"ש תירוץ ראשון עיקר: יג) ועוד ק"ל בטעם השני של תה"ד, דדווקא שפחה דביאת שפחה אסורה מלא יהי' קדש כמו שתרגם המתרגם לא יסב גבר בר ישראל איתתא אמה עכ"ד, ואני תמה ע"ז, דמה זה ענין לאסור ביאת השפחה פעם אחת ובהצנע, וז"ל הרמב"ן עה"ת, והנראה בעיני בלאו הזה כי הוא אזהרה לב"ד שלא יניחו אחת מבנות ישראל יושבת על פרשת דרכים בעינים על הדרך לזימה וכו' וכן יזהיר לב"ד על הקדש, ועל דרך הפשט אפי' שישכב עם הנשים בקובה אשר יעשה לו מזומנת לזימה וכו' יזהירם לב"ד, ויראה לי שכן דעת אונקלוס, אבל צירף לזה העבד והשפחה הבאים בישראל דרך נשואין מפני שהכל יודעים בעבד הזה שאין לו בה קידושין והוא עמו כאשה עם בעלה, א"כ הוא קדשה לעיני השמש, וע"כ תרגם המתרגם לא יסב. אבל באקראי ובהצנע אינו קדש, ולמה יהי' חמור מבא על ארמית בצינעא שג"כ אין לו בה קידושין, ואין בה איסור מה"ת יד) ובוודאי לדעת הרמב"ם דבא על הפנוי' באקראי בלא תהי' קדשה, ה"ה לדעת אונקלוס הבא על השפחה באקראי בלא יהי' קדש [אך באמת זה נסתר מבא על ארמית, ובאמת הרמב"ם חולק על אונקלוס פי"ב מה' איסורי ביאה, וזה טעם הרמב"ם שכתב דביאת השפחה מדרבנן, ולא נודע מקור הדין בגמ', ואיך יחלוק על אונקלוס שקבל מר"א ור"י בלא ראי', וראי' מע"ע גם אונקלוס ידע, וזיל קרי בי רב הוא, ואין לומר משום דגמ' דידן בסנהדרין פירש לא יהי' קדש במשכב זכור, ליתא, שהרי הרמב"ם כתב שם שאונקלוס כלל ביאת השפחה בכלל לאו דלא יהי' קדש, מכלל שגם לדעת אונקלוס לא לביאת השפחה לבד אתא, אך הוא הדבר דלהרמב"ם ביאת הפנוי' מה"ת, וזה מוכח מדאמר הש"ס דידן כמה פעמים אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ובעל לשם קידושין כמ"ש הה"מ שם, וממילא מדאמר בע"ז (ל"ו:) ביאת ארמית בצינעא מדרבנן, מוכח דגם הנשואין של שפחה מדרבנן, דביאת שפחה לא חמיר מביאת גוי', דגוי' ג"כ אין בה קידושין ונישואי שפחה לא חמיר להיות קדש מביאתה באקראי, דגם ביאה באקראי קדשה כנ"ל בביאת הפנוי' להרמב"ם וה"ה קדש, מזה מוכיח הרמב"ם לחלוק על אונקלוס]: טו) אך הא התה"ד בשיטת הפוסקים דפנוי' אין בה אלא איסור דרבנן, ממילא גם שפחה אינה בלאו לא יהי' קדש באקראי, וזה ברור אצלי, ואין לחלק בין ביאת השפחה לביאת הפנוי' משום דהא דאורייתא והא דרבנן, ואם באנו לחלק בין שפחה לפנוי', יותר סברא למימר משום דבנו משפחה עבד, ולא ניחא לי' לאינש להשחית נחלתו, וכעין שכתב הרמב"ם שהפסד בשפחה יותר מכל העריות: טז) אך הרי ראיית הרא"ש מהא דגיטין (מ'.) דעבדו שהשיאו בת חורין יוצא לחירות, דלא הוי מותיב לי' איסורא, והוכיח הרא"ש דכל שכן לדידי' גופא דלא עביד איסורא, ובעבד ליכא השחתת זרעו, דאדרבא עילוי' עילוי' דהוי בן חורין, וא"ת דבאיסור דרבנן לא אמרינן דחזקה דשחררו, רק בהשיאו בת ישראל משום דאיכא איסור תורה דלא תהי' קדשה, ובבא על שפחתו אף דליכא איסור תורה, משום השחתת זרעו, קשה מנ"ל להרא"ש ללמוד זה מזה, כיון שאין הטעמים שווין, אלא ודאי לא שאני להרא"ש בין איסור לאיסור, וכל היכא דאיכא איסורא אמרינן ששחררו: יז) וקרוב הדבר בעיני כמ"ש השאגת ארי' בתשו' הנדפסת בבית אפרים שידוע שבעל תה"ד לא ראה ספר הה"מ והרשב"א כי לא נתפשטו בימיו, כן לא ראה פירוש הרמב"ן עה"ת וס"ל לבעל תה"ד טעם התרגום לא יהי' קדש בשפחה לאו משום שאין בה תפיסת קידושין, וכן הא דפנוי' אין בה איסור תורה הוא אפי' לר"א דאמר פנוי הבא על הפנוי' עשאה זונה ודלא כהרמב"ן, וא"צ לתירוץ שכתבתי על קושיא הראשונה על דרך פלפול, אבל אנו שזכינו לראות פירוש הרמב"ן עה"ת אין לנו לעשות מחלוקת בין רמב"ן לרא"ש בחנם, ותירוץ ראשון של תה"ד עיקר, דשאני קידושין דאפשר שהוא אינו רוצה בה או שהיא אינה רוצית בו: יח) שוב ראיתי בתוס' סוף פ"ק דיבמות בד"ה קסבר שהקשו בהא דלרע"ק הוי ממזר מנכרי ועבד וז"ל וא"ת בשלמא מעבד הוי ממזר דבעבד איכא לאו, אלא בנכרי הא מדאורייתא ביאת היתר, ולשיטת הרמב"ן לק"מ דבישראלית הנבעלת לנכרי איכא לאו דלא תזנה הארץ, ועוד מה שכתבו בשלמא כו' דבכה"ג דמותר מה"ת בגוי היינו בצינעא גם בעבד ליכא לאו כנ"ל, וע"כ התוס' לית להו דהרמב"ן, ובתוספי רא"ש שם כתבו ג"כ כדברי התוס', וא"כ נכונים דברי התה"ד, ומ"מ כיון דלשיטת הרמב"ן צ"ל כתירוץ הראשון של תה"ד שהרי דינו של הרא"ש מוכרח מכח האי שהביא מהא דגיטין] מהיכי תיתי לבדות בדעת הרא"ש חילוק אחר בפרט שדחוק הוא כנ"ל, ומסתמא גם הרא"ש אית לי' חילוק ראשון: יט) והנה במשודכת משמע ברמ"א סי' קמ"ט דבידוע שנבעלה אמרינן בה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אך בתשו' רמב"ן שממנו