אבני נזר אבן העזר קצט

**(שהכל יודעין בעבד הזה שנשא בת ישראל שאין לו בה קידושין, והיא עמו כאשה עם בעלה, א"כ היא קדשה לעיר השמש, וצריך להבין, דא"כ פילגש בת ישראל המיוחדת לישראל ומפורסם שאיננה אשתו רק בלא קידושין נאמר ג"כ שהיא קדשה לעיני השמש, והא הרמב"ן בעצמו בתשו' בסוף דבריו שם התיר הפילגש כמבואר בתשו' שהשיב לרבינו יונה והובאה בפוסקים, וצ"ל כמו שסיים הרמב"ן בפירוש התורה וז"ל שם אבל נראה הצעת הברייתא הזו בענין שהזכרנו יזהיר הב"ד שלא תעמוד האשה על אם הדרך לזנות והוא קדשה כי שם תנאפנה מאיסורי הביאות קרובים ורחוקים עד כאן לשונו, ואם כן במיוחדת לאיש שאיננה מאיסורי הביאות ותופסין בו קידושין אינו כלל בלאו הזה, רק בעבד הנושא בת ישראל שביאתו זנות ועשאה זונה והרי מיוחדת לזנות והיא קדשה, ולפמ"ש דילפינן איסור ביאת השפחה בזנות מביאת בת ישראל בינות א"כ למה לי קרא דלא יהי' קדש לאסור ישראל שנשא שפחה תיפוק לה שהשפחה היא קדשה לעיני השמש ונילף מבת ישראל: אך באמת לק"מ דשיטת הרמב"ן קדשה רק מזומנת למי שאין בה קידושין כנ"ל, והתינח בת ישראל דשייך בה קידושין, הזהירה התורה שלא תהי' מיוחדת לביאה שאין בה קידושין, אבל שפחה שאינה בא קידושין כלל אפי' לעבר, וכל ביאותי' אינם י שיש לו בה קידושין, וע"כ אין ללמדה מבת ישראל כלל והוצרך לאו בפני עצמו לא יהי' קדש שהזכר בן ישראל דשייך בי' קידושין לא יהי' מזומן לשפחה שאין בה קידושין, וכל זה לפירוש רמב"ן קדשה דווקא מי שאין בה קידושין דווקא, שהרי פילגש מותר להרמב"ן וכן ביאת פנוי' באקראי, אך להרא"ש אם נאמר שסובר כהרמב"ם ביאת פנוי' אסור בלא תהי' קדשה, ולא משום שאין לו בה קידושין, שהרי פילגש מותרת אלא משום שהיא באקראי ואינה מיוחדת, א"כ גם בשפחה שייך איסור זה שלא תבעל באקראי רק שתהא מיוחדת, ושפיר ילפינן שפחה מבת ישראל, שהרי מחוייבת במטות כאשה ודו"ק:**( באהע"ז סי' ל"ג הביא שם דיעות בבא על הפנוי', די"א דחוששין שבא עלי' לשם קידושין, והוא דעת רבינו ברוך במרדכי פרק האומר דבא על הפנוי' הוי ספק קידושין, רק אם הוחזק לזנות או יש לו אשה אחרת דאין חוששין ויש מקילין בכל ענין, ובסי' קמ"ט לא הגיה על ההחבר כלום, משמע דאודי לי' והכריע כיש מקילין בסי' ל"ג, ובחו"מ בהלכות נחלות פסק דבני משפחתו ספק, ונראה דבבנו משפחתו חשש לדעת הרא"ש שפסק דהוא בנו לכל דבר, והעולה מזה להלכה לדידן דגרירנא אחר הרמ"ה אין לנו להקל יותר מדאי כהרמב"ם, ולא להחמיר יותר מדאי כהגאונים רק לתפוס דעת הרא"ש לחומרא, וצריכין אנו לעמוד על טעמו של הרא"ש שחילק בין בא על פנוי' בין בנו משפחתו, וכבר כתבנו דעתינו בזה למעלה: ט) שוב ראיתי בתה"ד סי' ר"ט שהביא מחלוקת הרמב"ם והרא"ש בסברות הפוכות וכתב שטעם הרמב"ם דיותר מסתבר בפנוי' שבידו לעשות ביאה זו בהיתר ע"י שיכוונו לשם קידושין, משא"כ בשפחה דצ"ל ששחררה כבר, ואולי אין לו שהות לזה, ולא הוי מצי מוקי אנפשי', והרא"ש סובר אדרבא שפחתו דבדידי' תליא מילתא וגם לא צרכינן למימר דבא עלי' לשם קידושין, אך כיון דאמרינן שחררה, שוב בן הנולד ממנה בנו הוא לכל דבר, לכך אמרינן ודאי שיחררה כדי שלא יבעול בה בעילת זנות, דכל בעילת שפחה בעילת זנות הוא מה"ת כדילפינן מן לא יהי' קדש, אבל בפנוי' בעלמא דבעינן למימר וודאי בעל לשם קידושין כדי שלא תהי' בעילתו בעילת זנות אהא אמרינן דשמא היא לא נתרצה להיות לו לאשה או הוא אינו חפץ בה לישאנה אלא שיצרו תקפו לזנות יחד ומה"ת אינו אסור לזנות עם הפנוי' עכ"ל התה"ד: י)והנה בטעם הרא"ש כוונתי לדעת התה"ד בתחילת דבריו, דבפנו' אילו לא יתרצו היא והוא בקידושין, ובסוף כתב התה"ד עוד טעם אחר משום דמה"ת אין איסור בפנוי', וצריכין לברר מה עיקר הטעם, והנה טעם שני דחיקא מאד, שהרי במגרש ולנה עמו בפונדקי אמרינן חזקה זו אף שהוא איסור קל. וצ"ל בפנוי' דעלמא סברא כל כך שקידשה אמרינן חזקה באיסור קל וזה דוחק, ועוד דאי אפשר לפרש דטעם זה עיקר שהרי הרא"ש הביא ראי' מר' אלעזר דס"ל פנוי הבא על הפנוי' עשאה זונה ולא אמרינן שכוון לקידושין, ולר"א ודאי פנוי' אסורה מה"ת מקרא אל תחלל את בתך להזונתה כפשוטו, ולאו למוסר למי שאין קידושין תופסין וכן מפורש ברמב"ן עה"ת פ' קדושים בפסוק אל תחלל דברייתא דסנהדרין אל תחלל במוסר בתו פנוי' שלא לשם אישות הכתוב מדבר, או דאתי כר"א דאמר פנוי הבא על הפנוי' עשאה זונה. או דשלא לשם אישות למי שאין קידושין תופסין, ומ"מ לר"א הוא כפשוטו, עוד כתב הרמב"ן שם וכן מה ששנינו בספרא ולא תזנה הארץ מזנים הם הפירות והוא דרך הגדה כו' אבל עיקר הכתוב שהוא לאו שני, וכבר מנאו בה"ג בחשבון הלאון והיא אזהרה לאיש הזונה ולבת עצמה, ומכאן שלא שאמרו בברייתא וכן היא המוסרת עצמה שלא לשם אישות, הנה מפורש דלר"א יש לאו בפנוי', וא"כ קשה לר"א איך עשאה זונה נימא חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, כיון דלדידי' איסור תורה בפנוי', וע"כ נחלק כחילוק הראשון: יא) וליישב דעת התה"ד נראה עפ"י הש"ס הבא על יבמתו (נ"ט:) דממאנת לר"א לא נעשית זונה אפי' לר"א אף דממאנת עוקרת הקידושין והוא מותר בקרובותי' והיא מותרת בקרוביו, צ"ל כיון דמ"מ היתה אגידה גבי' שהי' נדמה בעיני העולם שהיא אשת איש לא נחשבת זונה, ולפי זה בבועל בפני עדים אם נאמר חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ומקודשת אפי' יאמרו שלא כוונו לקידושין לא יהי' נאמנין כמבואר באו"ז, הובא ברמ"א סי' ט"ו לפסק הלכה, וכן משמע בריא"ז פרק מי שאחזו, וכיון דאגידא גבי' שאסורה להנשא לעלמא, שוב אפי' באמת לא כוונו לקידושין איננה זונה מדאורייתא כמו ממאנת, דאין לחלק דשאני ממאנת, שכוון לקידושין. דהרי לא כוונו אלא לקידושין דרבנן, ואיך יועיל זה לגבי דאורייתא, וע"כ טעם ממאנת משום דמ"מ לא תוכל להנשא לאחר, ה"ה זו שאנחנו מחזיקין אותה, באשת איש לא הוי זונה מדאורייתא, (ומ"מ הוא זנות דרבנן כיון דלא כוון לקידושין ולא דמיא לממאנת שכוון לקידושין. ואף שרק קידושין דרבןנ, הא מדאורייתא בלאו הכי לא הוי זונה משום דאגידא בי'] וא"כ איך