אבני נזר אבן העזר קצח

זנות, והרא"ש דחה דבריהם, דווקא בנתגרשה אימר נתחרט על הגירושין, וחזר ובעל לשם קידושין, אבל לא באשה דעלמא, והביא ראי' מפנוי הבא על הפנוי' לר"א דעשאה זונה, ולא חילק בין בא עלי' שלא בפני עדים או בפני עדים, וכן נושא אדם אנוסת אביו או מפותת אביו ולא חיישינן שמא בעל לשם קידושין והיא אשת אביו: ד) והרמב"ם פ"ו מה' גירושין הלכה ט' הורו מקצת הגאונים שכל אשה שתיבעל בפני עדים צריכה גט חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות והגדילו והוסיפו בדבר זה שעלה על דעתם עד שהורו שמי שיש לו בן משפחתו חוששין לו ולא תתייבם אשתו, שמא שחרר שפחתו ואח"כ בא עלי' והוא דעת גאון אחד שכתב הרי"ף בפרק כיצד כנ"ל] ויש מי שכתב שוודאי שחררו שחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות (הוא דעת רב נטרונאי שכתב הרי"ף והסכים עמו הרא"ש] וכל הדברים האלו רחוקים מדרכי הוראה ואין ראוי לסמוך עליהם שלא אמרו חכמים אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אלא באשתו שגרשה לבד או במקדש על תנאי ובעל סתם שהרי אשתו הוא ובאשתו אמרו חזקה זו עד שיפרש שהוא בעילת זנות, או יפרש שעל תנאי הוא בועל, אבל שאר הנשים הרי כל זונה בחזקת שבעל לשם זנות עד שיפרש שהוא לשם קידושין, ואצ"ל בשפחה או גוי' שאינה בת קידושין שאין חוששין לה והרי הבן בחזקת גוי ועבד עד כאן: ה) הנה מבואר שסברת הרא"ש הפוכה מסברת הרמב"ם, שהרמב"ם הרי כתב שדין השני בהי' לו בן משפחתו הוא רחוק יותר מדין הראשון בבא על הפנוי', שכך כתב והגדילו והוסיפו כו' כנ"ל, וסיים ואצ"ל בשפחה וכו', ואולי הרא"ש בבנו משפחתו פסק דהוא בנו ודאי כדעת רב נטרונאי, ובבא על הפנוי' הסכים עם הרמב"ם, והוא פליאה איך יפלגו בסברות הפוכות: ו) ונ"ל דהרמב"ם לטעמי' שפסק הבא על הפנוי' עובר בלאו דלא תהי' קדשה ולוקה, בפ"א מה' אישות, והבא על השפחה מכין אותו מכות מרדות מדברי סופרים כמ"ש פי"ב מה' אס"ב הי"א ונעתיק לשונו לפנינו, וא"כ אם ישחרר השפחה לא הועיל עדיין להקל האיסור, ואדרבא הוסיף באיסור, שתחילה היתה אסורה לו רק מדרבנן ועכשיו היא פנוי' ולוקה מן התורה, ואף שכתב הרמב"ם שם הלכה י"ג אל יהי' עון זה קל לפניך מפני שהוא מד"ס, שיש בזה הפסד שאין בכל עריות כמותו שהבן משפחה הוא עבד ואינו מישראל עכ"ל, מ"מ בגוף האיסור הגדיל ע"י שיחרורו, אלא אם כן קדשה ג"כ, וכיון שסובר הרמב"ם שהבא על הפנוי' לא אמרינן שכוון לשם קידושין דלעולם לא אמרינן שרצונו לקדשה רק באשתו, א"כ דין השני ודאי ליתא, דכיון שמעולם לא היתה אשתו ולא ירצה לקדשה, שוב לא יועיל כלום בשיחרור ואדרבא יגדל האיסור, אך אם אף בפנוי' נאמר שנתכוין לשם קידושין, עדיין י"ל בשפתה לא אמרינן שני דברים, שיחרר, וקידש, וע"כ כתב והגדילו כו' ואצ"ל כו', וזה מדוקדק בדברי הרמב"ם שכתב ואצ"ל בשפחה שאינה בת קידושין, ולכאורה קידושין בשפחה מאן אמרה, שהגאונים לא אמרו, אלא שוודאי שיחררה ובנו הוא, אבל לא שקדשה, אך הוא הדבר שדברתי, דע"כ אי אפשר לומר בשפחה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אא"כ תאמר שקדשה, ונתברר סברת הרמב"ם, אך הרא"ש לטעמי' שכתב בתשו' דפילגש מותרת, והביאו הטור בסי' כ"ו, דאי לאו שבא עלי' בנידתה לא הי' ב"ד מוחין בידו יע"ש: ז) והנה אם נאמר דס"ל להרא"ש ג"כ דביאת הפנוי' בזנות הוא רק מדרבנן, דב"ד של דוד אסרוה שגזרו אפי' על יחוד של פנוי' פשיטא דאם שחררה מקודם הקיל באיסור, דאף את"ל שסובר הרא"ש דביאת השפחה הוא ג"כ רק מדרבנן כשיטת הרמב"ם, מ"מ הרי יש הפסד בשפחה שאין בכל עריות כמותו שבנו משפחה הוא עבד כדברי הרמב"ם הנ"ל, וכיון דשניהם מדרבנן, שוב מכריע ההפסד הנ"ל ובוודאי שיחררה, אף שלא קידשה שאינו רוצה בקידושי' כלל, אך אף אם נאמר דהרא"ש סובר כהרמב"ם דהבא על הפנוי' בזנות לוקה, ודווקא פילגש שמיוחדת לו התיר, הלא ע"כ יחלוק על הרמב"ם בשפחה, דהנה זה לשון הרמב"ם פי"ב והבא על השפחה מכין אותו מכות מרדות מד"ס שהרי מפורש בתורה שהאדון נותן שפחה לעבדו העברי והיא מותרת לו שנאמר אם אדוניו יתן לו אשה עכ"ל. ולדעת הרא"ש דפילגש מותרת, אין ראי' כלל דביאת השפחה באקראי יהי' איסורה קל מאיסור פנוי' בת ישראל, ונהי דמוכח מעבד עברי (לדעת הרמב"ם) שמחמת שהיא שפחה לא ניתוסף בה איסור כלל, מ"מ אין ראי' כלל שלא תהי' אסורה בלא תהי' קדשה כמו פנוי' בת ישראל, דלעולם ביאת השפחה באקראי בזנות אסורה בלא תהי' קדשה, דלא עדיפא מבת ישראל, ואף דכתיב לא תהי' קדשה מבנות ישראל, הלא עבד ושפחה מחוייבין במצוות כאשה, אף דבכל התורה כתיב בני ישראל, ואדון הנותן שפחה לעבדו העברי הלא היא מיוחדת לו ופלגש היא ואינה קדשה, אבל הבא על השפחה באקראי נוכל לומר וודאי שהיא בלאו כמו הפנוי' בת ישראל, וא"כ מאחר שבשניהם הלאו שוה, שוב הועיל במה ששחררה שלא יהי' ההפסד כנ"ל, וא"כ לדעתו אצ"ל בבנו משפחה בחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות שקידשה רק ששיחררה, ובזה הסכים הרא"ש דמה בכך שמעולם לא היתה אשתו, ואין לנו לומר שירצה לקדשה מכל מקום אמרינן ששיחררה *): **( הגהה ואל תתמה במ"ש לדעת הרא"ש ילפינן ביאת השפחה באקראי מביאת בת ישראל פנוי' באקראי, ותתמה דא"כ יקשה על הרמב"ן עה"ת בפ' כי תצא בפסוק לא תהי' קדשה שכתב שהוא אזהרה לב"ד שלא יניחו אתת מבנות ישראל להיות יושבת בפרשת דרכים בעינים על הדרך לזמה, וכן יזהיר לב"ד על הקדש, ועל דרך הפשט שישכב עם הנשים בקובה אשר יעשה לו מזומנת לזימה, ויראה לי שכן דעת אונקלוס, אבל צירוף לזה העבד והשפחה הבאים בישראל דרך נשואים מפני**( ח) והנה הרב הב"י בש"ע סי' קמ"ט פסק בבא על הפנוי' דאין חוששין משום קידושין ובסי' ט"ו כשכתב דין בנו משפחה אינו בנו כתב וי"א דבנו משפחתו בנו דחזקה ששיחררה, וכן בהלכות יבום סי' קנ"ו כתב וי"א בנו משפחתו פוטר, אך בחו"מ הלכות נחלות כתב דבנו משפחתו אחי' מאבי' מוכרין אותו, אך אם הוא ת"ח או נוהג בדקדוקי מצוות ואמר בנו הוא ומשוחררת היא אמו הרי זה יירשנו, ואעפי"כ אינו נושא בת ישראל, עד שיביא ראי' שנשתחררה אמו, והוא פסק הרמב"ם פ"ד מהלכות נחלות הנה מבואר שפסק דלא כי"א, והרמ"א